Sentencia Civil Nº 831/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1423/2013 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013032

Recurso de Apelación 1423/2013

Autos Nº: 599/12

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 80 DE LOS DE MADRID

Apelante- demandante: DON Estanislao

Procurador: DON GINES SAURA GARCIA

Apelada-demandada: DOÑA Felicidad

Procuradora: DOÑA MARIA ANGUSTIAS GARNICA MONTORO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 599/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Estanislao , representado por el Procurador Don Ginés Saura García.

De la otra, como apelada-demandada Doña Felicidad , representada por la Procuradora Doña María Angustias Garnica Montoro.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Saura García, en nombre y representación de D. Estanislao , contra Dª. Felicidad , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas solicitadas por la actora, acordando modificar de oficio, el régimen de visitas acordado por las partes en el Convenio Regulador de las relaciones con su hijo menor de edad, Vicente , firmado el 25 de septiembre de 2007, y aprobado judicialmente por sentencia de 26 de noviembre de 2007 , solo en lo relativo a los periodos lectivos, en los que se determina que D. Estanislao tendrá en su compañía a su hijo menor de edad, una semana el fin de semana completo, desde la salida del centro escolar al que asista el menor, donde lo recogerá, o en su defecto a las 18.00 horas en su domicilio, previo aviso a la madre, con 48 horas de antelación, y lo retornará a las 20.00 horas del domingo, y la siguiente lo recogerá igualmente a la salida del colegio, o en su domicilio, y lo retornará el sábado a las 14.00 horas, salvo que las partes acuerden otra cosa. Se mantiene las restantes medidas acordadas por las partes.'

Con fecha 9 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ACLARA el fallo de la sentencia de fecha 22 de julio de 2013 en el sentido de que debe añadirse

D. Estanislao tendrá en su compañía a su hijo menor de edad, una semana el fin de semana completo, desde la salida del centro escolar al que asista el menor, donde lo recogerá el viernes, o en su defecto a las 18.00 horas en su domicilio, previo aviso a la madre, con 48 horas de antelación, y lo retornará a las 20.00 horas del domingo, y la siguiente lo recogerá igualmente a la salida del colegio, o en su domicilio, y lo retornará el sábado a las 14.00 horas, cuando se de la situación de puente o día festivo coincidente con el fin de semana que al padre le corresponda dejar al menor el sábado a las 14:00 horas, ese puente lo disfrutará la madre en compañía de su hijo, salvo que las partes acuerden otra cosa. Se mantiene las restantes medidas acordadas por las partes.

Asimismo suplir la omisión padecida haciendo expresa imposición de costas a la parte actora.

Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Estanislao , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Felicidad y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se otorgue la guarda y custodia del menor al padre , se apruebe el convenio regulador propuesto por la parte y en su caso se acuerde un nuevo régimen de visitas consistente en que el menor deberá estar en compañía del padre tres fines de semana consecutivos completos y el siguiente con la madre y se acuerde la distribución por mitad entre los progenitores de los gastos y cargas de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas y en todo caso se revoque el pronunciamiento sobre las costas y alega entre otras razones que el cambio ha sido querido por la demandada y significa que la madre ha impedido al padre ejerce r la patria potestad y refiere que la madre incumplió lo pactado entre las partes y pone de manifiesto que la madre no trabaja. Se indica que no se ha tenido en cuenta el antecedente psicosomático del menor que pone de manifiesto una situación psicológica delicada que debe ser advertida y recuerda que el menor ya sufrió un episodio similar y estima que se impone una mayor carga al padre valorando que se trata de una distancia de unos 100 KM.., y concluye con la mención del criterio de repartir a partes iguales todas las cargas personales .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras consideraciones que es conforme a derecho .

Por su parte doña Felicidad pide que se desestimen las pretensiones y alega entre otras razones que el padre antepone sus intereses a los de su hijo y señala que no es imposible el cumplimiento del régimen de visitas y significa que la madre siempre propuso al padre diferentes alternativas para el régimen de visitas y concluye que está a 79 Km de Madrid . Argumenta que el padre no quiere pasar más tiempo con su hijo .

SEGUNDO.- La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la guarda y custodia del menor , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, - más allá de los términos en que se han reconocido en la sentencia apelada - que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, -salvo aquellos aspectos que ya reconoció la sentencia que ahora se apela- transcurridos desde aquel entonces unos 7 años al interponerse la demanda, habida cuenta el contenido de las pruebas practicadas en estas actuaciones, y ello sin perjuicio de lo que se razonará en torno al sistema de visitas establecido en la sentencia apelada.

En efecto , se dicta en su momento sentencia de 26 de noviembre de 2007 que aprueba el convenio regulador suscrito entre las partes, en el que ambos progenitores de común acuerdo deciden encomendar el cuidado cotidiano del hijo común, nacido el 31 de enero de 2002, a la madre , considerando así que su capacidad e idoneidad para dicha función custodia determina , en interés del menor ,la elección de tal opción como la más conveniente para el cuidado diario del niño.

En todo su alegato y respecto de los años así transcurridos nada se prueba por el recurrente - y en los términos del artículo 217 de la LEC .., - sobre las disfunciones, perjuicios o riesgos que aquella medida pudiera suponer para el buen desarrollo y evolución psico- física del menor , y ni tan siquiera se manifiesta de forma cabal y rigurosa que aquel acuerdo contraviniera el bienestar del niño por un cuidado negligente o poco atento de la madre.

Acorde con ello el informe pericial elaborado en la primera instancia por la Socióloga y Trabajadora Social adscrita a los Juzgados de Familia de Madrid emite dictamen - tras la realización de entrevistas semiestructuradas con ambos progenitores, exploración del menor , entrevista con la actual pareja de la madre, observación no participante de la sesión de interacción padre-hijo y madre -hijo , entrevistas de devolución, cerrada con los padre, telefónica con los tutores, recogida de información en la Unidad de Cirugía Pediátrica del H 12 de octubre respecto del padecimiento del menor, lectura y análisis de la documentación de autos, lo que compone en orden a su metodología un completo conjunto de tareas y procedimientos- en el que pone de manifiesto que la madre siempre ha desarrollado adecuada y diligentemente su rol parental así como el cuidado del hogar familiar en opinión del apelante.

Se refiere allí que Vicente fue cuidado por la madre - quien no trabaja- desde su nacimiento hasta los 3 años y desde entonces la demandada se ocupa de su entrega y recogida en el colegio hasta la actualidad

Desde que la ruptura se produce y hasta el traslado de domicilio el régimen de visitas se ha cumplido con normalidad , describiendo que en la actualidad el padre muestra satisfacción con la actual pareja de la apelada, y se admite - así se recoge en el informe - que el niño ha ganado en bienestar - cuenta con habitación propio, mientras antes por falta de espacio había de dormir con la madre - se relaciona con niños de su edad , asiste a actividad extraescolar, aunque tiene dudas por la calidad del colegio.

Se describe la actividad diaria de la madre como atención responsable e integral de su hijo no observando en ese núcleo familiar indicios de conflicto ni inestabilidad entre la madre y su pareja, quien ejercer adecuadamente su rol frente al niño , le apoya y se divierten juntos y describe que Vicente mantiene hábitos regulares y adecuados en cuanto a horario, deberes, aseo alimentación ocio y relaciones sociales , y le serena que sus compañeros nuevos no conozcan su limitación física hecho que ha contribuido al proceso de integración en el nuevo centro escolar, y en cuanto a las expectativas en las sesiones de interacción se observó que el hijo se muestra expectante respecto a las actitudes de aprobación o no del padre quien muestra un nivel de exigencia con el hijo tendente a la desproporción de forma que con la madre se comporta de manera más relajada.

Como valoración técnica la perito informante concluye que el cambio de residencia y de colegio en sí mismos no constituyen factores determinantes que justifiquen la transferencia de la guarda y custodia sino más bien se basa en el legítimo deseo del progenitor no custodio y en aras de la estabilidad necesaria para el buen desarrollo de los hijos los factores determinantes de un potencial cambio de custodia no se encuentran presentes en este caso , dado que no se produce un cambio significativo de circunstancias , no hay una exposición del niño a un conflicto interparental , existen comunicaciones razonables entre los padres y la nueva pareja de la madre, hay una evolución favorable del proceso de integración social de Vicente en el colegio, y en su nuevo entorno , no interfieren esos cambios en la recuperación física del niño, hay una consolidación de los vínculos con el padre y aunque no se observan actitudes del padre inadecuadas , la madre ha desempeñado en mayor medida que el padre el rol de cuidadora primaria tanto desde que nació Vicente como desde la ruptura de la pareja y el sostenimiento de este rol - puesto que ha sido adecuado su ejercicio por parte de la demandada- proporciona seguridad a Vicente .

En conclusión de todo ello no se recomienda proceder al cambio de guarda y custodia solicitada.

Frente a ello el informe pericial elaborado a instancia de parte por la Psicóloga doña Montserrat poco puede aportar si tenemos en cuenta que tiene como objeto exclusivo la competencia parental del entrevistado - su aptitud e idoneidad , que por lo demás la Sala no cuestiona , - y en función y limitado por aquella finalidad , su metodología estuvo circunscrita a la evaluación del padre con sendas entrevistas y observaciones conductuales del progenitor ahora recurrente.

Nada, por lo tanto, se llevó a cabo en torno a la evaluación del grupo familiar , ni en conjunto o por separado ni en su totalidad - abstracción hecha ahora de las causas que lo impidieron - lo que hace inoperante a estos fines que ahora nos ocupan el contenido del dictamen en cuestión .

Y, por lo tanto , el terreno de las probabilidades en el que éste se desenvuelve queda desplazado por el contenido certero de aquella información elaborado por la profesional perteneciente al equipo técnico adscrito al Juzgado y que ha quedado reseñada con anterioridad.

Por todo ello la Sala no puede sino concluir en lo acertado de la resolución apelada , teniendo en cuenta especialmente el interés preferente del menor , superando criterios subjetivos y legítimos de la pare, cuya estabilidad y bienestar quedan cumplidamente satisfechos con la medida adoptada, a tenor de cuanto se ha examinado en estas actuaciones.

TERCERO.- No mejor suerte ha de correr la pretensión de apelante en torno al régimen de visitas establecido en la sentencia apelada siendo así que dicha medida se ajusta , en el interés siempre preferente del hijo común a las previsiones del artículo 94 del CC .., y constituyendo , por otra, parte una pretensión indisolublemente unida al planteamiento económico que se formula a continuación .

En este sentido hay que señalar en primer lugar, en este punto , que tal pretensión así articulada surge extemporáneamente una vez trabada la litis inicial , tras la interposición de la demanda , en la que el ahora recurrente se limita a instar el cambio de guarda y custodia sin solicitar , entonces, como medida subsidiaria para el supuesto de no concederse la custodia , un nuevo sistema de visitas que acomodase aquellos encuentros y estancias paterno - filiales a la situación realmente existente que dificultaba en extremo las visitas intersemanales entre padre e hijo dado el desplazamiento de la madre e hijo a la provincia de Segovia.

Siendo ello así la Juzgadora ajustó y acomodó dicho régimen de comunicaciones paterno filiales a la situación real existente entonces - en el interés del menor y por no estar sujeta su decisión a las exigencias de la justicia rogada - a fin de facilitar tales comunicaciones y ampliar por ello el tiempo de las visitas del menor con el padre, lo que por lo demás , el propio informe pericial - atendiendo al fuerte y sano vínculo existente entre padre e hijo - consideraba conveniente aumentar , teniendo en cuenta las visitas que entonces se producían e instando a la parte a realizar un esfuerzo para dar cumplimiento a las mismas .

En esta tesitura la Sala estima beneficioso para el menor el establecimiento de aquellas visitas - a salvo los acuerdos y pactos que en interés del hijo , los padres puedan alcanzar - y sin que estos efectos tenga virtualidad alguna el alegato del recurrente en torno a la conveniencia de que también la progenitora custodia goce de algún fin de semana con el menor , y ello en primer lugar porque el sistema establecido en la sentencia respecto de los fines de semana y puentes así se lo garantiza y sobre todo especialmente porque la propia interesada muestra su conformidad y aquietamiento con el sistema sancionado en la resolución que se apela, todo lo cual determina el rechazo de este motivo de apelación.

Y por último y estrechamiento vinculado con el motivo previo pretende el recurrente que la medida sobre las cargas y distribución de los gastos de desplazamiento se distribuyan entre ambos progenitores aludiendo a la reciente doctrina jurisprudencial establecida en sentencia de 26 de mayo de 2014 que a tal efecto como doctrina jurisprudencial fija :' que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.

La Sala tiene presente la necesidad del reparto equitativo y la distribución igualitaria de aquella carga , pero ello no es óbice como enseña el Alto Tribunal para ponderar las circunstancias existentes , económicas y de todo orden en caso en particular .

Y es lo cierto que sobre considerar extemporáneo el planteamiento que ahora se articula no planteado en la litis inicial , lo que desde una perspectiva meramente formal haría inatendible su petición - a riesgo en esencia de causar indefensión a la parte contraria - el mismo recurrente sostiene en el recurso de apelación que la madre con el hijo residen en una urbanización de Segovia, tratándose más de un lugar vacacional que de residencia , encontrándose la madre y el menor aislados, mientras que su pareja trabaja a más de 87 Km. del domicilio y dependen de él para su movilidad , sin que quepa trasladar a un tercero - al margen de su voluntad y cooperación en el bienestar del niño - la obligación correspondiente a los padres.

Y a continuación en otro párrafo en el mismo escrito se pone de manifiesto que la demandada - apelada no tiene carnet de conducir , tampoco tiene intención de sacárselo ni por supuesto tiene vehículo propio.

En esta tesitura y como quiera que la interesada carece de recursos propios , al no disponer de trabajo y depender económicamente de su pareja , la solución adoptada es conforme a aquellas exigencias de equidad , y ello sin perjuicio de los acuerdos que en este terreno puedan alcanzar las partes en el interés prioritario del hijo común.

Se rechaza este motivo de apelación.

CUARTO. Distinta suerte sin duda es la que ha de correr la que concierne al último motivo de apelación y que se circunscribe al pronunciamiento de las costas , impuestas al actor bajo la premisa entiende la sala del principio del vencimiento objetivo .

Ocurre que la naturaleza de la cuestión que ha sido suscitada ( basada en la existencia de un cambio fáctico que sino esencial - en los términos jurídicos que exige la norma - si comporta una alteración , como de hecho así ocurrió en el sistema de comunicaciones previamente establecido entre padre e hijo ) impide la imposición de las costas realizada en la primera instancia a la parte demandante , a lo que ha de añadirse que la resolución recae en el ámbito de las relaciones de familia sujetas a cambios y modificaciones derivadas en contienda judicial, y que los cambios operados en la residencia del menor , precisaron de una acomodación y reajuste de las visitas paterno filiales , operadas de oficio por la Juzgadora a quo en la propia sentencia que ahora se apela , todo lo cual en esencial aplicación de cuanto se dispone en el artículo 394 de la LEC .., determina la estimación de este motivo de apelación y la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto el pronunciamiento de las costas realizado en la primera instancia de forma que respecto de las costas causadas en la primera instancia se declara que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Estanislao contra la Sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 599/13, entre dicho litigante y Doña Felicidad , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto el pronunciamiento de las costas realizado en la primera instancia de forma que respecto de las costas causadas en la primera instancia se declara que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1423- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe