Sentencia Civil Nº 831/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1694/2015 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0277617

Recurso de Apelación 1694/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 869/2013

Apelante/Demandante:DOÑA Frida

Procuradora:Doña María Dolores Moreno Gómez

Apelado/Demandado:DON Bernardo

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 831/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

________________ ______________ __/

En Madrid, a 22 de noviembre de 2.016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 869/2013, ante el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 , entre partes:

De una como apelante, Dª. Frida , representada por la Procuradora Dª. María Dolores Moreno Gómez.

De otra como apelado, Dº. Bernardo , sin representación procesal.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 16 de febrero de 2015, por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Frida frente a DON Bernardo , debo adoptar y adopto las siguientes medidas paterno-filiales:

Primera.- Se atribuye a Doña Frida la guarda y custodia de la hija común menor de edad, siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

Segunda.- Se atribuye a la madre, el uso del que constituyera el domicilio familiar.

Tercera.- Don Bernardo deberá satisfacer, en concepto de alimentos a favor de la hija menor, la cantidad de 100 euros mensuales que abonará, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a estos efectos designe la demandante. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Cuarta.- Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados por ambos progenitores al 50% previa acreditación del gasto, causa que lo motive y justificación posterior de su importe.

Debe advertirse expresamente a las partes de que, en los supuestos de incumplimiento o mala fe con relación a las medidas expresadas, se podrán adoptar en fase de ejecución de sentencia todas las que se consideren pertinentes para impedir la persistencia de tales conductas y, entre ellas, la revisión de la atribución de la guarda y custodia, la suspensión del régimen de comunicación y visitas, la retención de haberes, el embargo de bienes y cualquier otra que se estime apropiada a tal fin.

No se hace expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que NO ES FIRME y que contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de los veinte días siguientes a los de su notificación, si bien dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Frida , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal el correspondiente escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Frida , actora en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con la menor de edad Candida , hija común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 16 de febrero de 2.015, interesando de la Sala se prive al padre de la patria potestad respecto de la descendiente, y se prohíba la salida de la niña del territorio nacional.

SEGUNDO.-En materia de patria potestad, el Tribunal Supremo con reiteración mantiene una interpretación restrictiva del artículo 170 del Código Civil , en relación con el artículo 154 del mismo texto legal , así, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.005 se expresa por dicho Alto Tribunal:

'Centrada la cuestión litigiosa en acreditar si en la realidad se había o no producido el grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad, que en la demanda se centraban en la falta de prestación de alimentos y en la total falta de visitas del padre respecto de sus hijas, la sentencia de la Audiencia establece en sus dos primeros fundamentos de derecho que el padre demandado se mantuvo en una situación de precariedad económica, indicando incluso que no se acreditó en autos si, pese a ella, habrían entregado algunas cantidades para alimentos; que el padre demandado había intentado infructuosamente visitar a sus hijas menores y, finalmente, que en ningún momento se hubo comportado agresiva o violentamente para con las menores. Esta falta de respeto a los hechos probados, no susceptibles de modificación por no haber sido objeto de especial impugnación en sede casacional, determinaría la falta de fundamento del motivo y, consiguientemente su desestimación.'

Por otra parte, la valoración de los hechos establecidos como un supuesto no comprendido en el artículo 170 del Código Civil , resulta adecuada al sentido y finalidad del precepto según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial. En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. En este caso, las circunstancias de personas y tiempo que describe la sentencia recurrida no pueden ser consideradas como expresión de un incumplimiento que deba ser valorado como causa de privación de la patria potestad y, por tanto, el fallo judicial al desestimar la pretensión de privación de la misma ha aplicado correctamente la norma que se dice infringida.

El fallo de la sentencia recurrida constituye una interpretación razonable de la norma aplicable, determinante de la desestimación del recurso. Y así resulta de la consolidada doctrina jurisprudencial que ha de tenerse en cuenta. En efecto, el legislador, ejerciendo su libertad de configuración normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos de las crisis familiares frente al incumplimiento de sus progenitores de las obligaciones asistenciales que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una discriminación por razón de nacimiento que proscribe el artículo 14 de la Constitución . ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1997 ).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.'

Reiteradamente se ha venido expresando en esta Sala que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores. Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden - artículo 39.3 de la Constitución Española , por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1 , 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución. Por ello, la privación de la patria potestad - artículo 170 del Código Civil -, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige:

a) la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y

b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, el denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, y es el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.

TERCERO.-A la luz de tal doctrina y examinadas detenidamente las actuaciones, considera la Sala parcialmente atendible el motivo de recurso referido a la patria potestad, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que, siendo compartida la de Candida entre ambos progenitores, en beneficio de la menor lo que procede es atribuir su ejercicio exclusivo a la madre, para facilitar la fluidez en la toma de decisiones importantes en la vida de la niña, educativas, sanitarias...etc., en evitación de perjuicios para esta que deriven de la imposibilidad de recabar el consentimiento del padre.

No es razonable la adopción de medida grave como la privación de la patria potestad a un progenitor, cuando no se advierte en el supuesto de autos daño alguno para Candida con la compartida patria potestad.

Y ello por más que se haya abstenido Dº. Bernardo de abonar cantidad alguna a la madre con destino a la niña, aun sumado al distanciamiento para con la misma, pues ello no aboca sin más a tan drástica medida, cuando se desconoce la disposición por parte del padre de caudal y medios, patrimonio o ahorros, por más que aquí no se disculpe tal comportamiento.

En consecuencia, es lo adecuado, sin privar al progenitor de la patria potestad sobre Candida , atribuir su ejercicio exclusivo a Dª. Frida , en evitación de perjuicios a la menor, para la apuntada fluidez de la toma de decisiones en su vida, excluyendo medidas gravosas, tan solo a adoptar en situaciones muy puntuales, excepcionalmente, y desde luego, siempre y cuando ello redunde en interés y beneficio de la hija común menor de edad, beneficio que aquí en modo alguno se acredita.

CUARTO.-En lo que afecta a la procedencia de la prohibición de salida del territorio nacional, habremos de hacer referencia al artículo 158 del Código Civil , en redacción dada por la disposición final 4ª de la LO 1/1996 de 15 de enero , a cuyo tenor:

El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1. Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3. En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Por su parte, el artículo 159 del Código Civil establece:

'Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años'.

El artículo 160 dispone:

'El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro de manera plena o conforme a lo dispuesto en resolución judicial'.

Se trata de los preceptos generales que vienen a plasmar la misma doctrina que para los procesos matrimoniales prevé el artículo 94 del Código Civil , conforme al cual:

'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapaces gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.

Como la medida se insta en marco de un proceso matrimonial en beneficio del hijo menor, ha de tenerse en cuenta lo establecido en el párrafo segundo del artículo 92 del Código Civil , en cuya virtud:

'Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos', principio que también se proclama en la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.'

La jurisprudencia de esta Sala es constante al señalar que el régimen de visitas y estancias del menor con el progenitor que no tiene su custodia no es sólo un derecho de este, sino también del menor, que lo tiene a que ambos padres participen de forma activa en su formación y educación, con atenciones directas, por ello, cualquier medida que se adopte, debe estar presidida por el interés del hijo, debiendo en todo caso acordarse lo que sea más conveniente para él.

A la luz de la expresada legalidad vigente a la fecha de la interpelación judicial de medidas paternofiliales -7 de noviembre de 2.013-, y criterio reiterado de esta Sala concordante con la jurisprudencia en la materia, procede, por razones de prudencia, y en aras al bonum filii, acordar la prohibición de salida del territorio nacional de Candida , hija común menor de edad de los litigantes, sin previo consentimiento de ambos progenitores, o, en su defecto, autorización judicial también previa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158.3º b) del Código Civil tras la modificación operada por L.O. 9/2002, de 10 de diciembre, en materia de sustracción de menores, en base a que existe posibilidad razonable y fundada de que se materialice el riesgo de sustracción de la niña, a la vista de la nacionalidad del progenitor, nacido en México Distrito Federal, la ausencia de arraigo de este en España, la tensión que preside la relación de ambos progenitores, con el consiguiente perjuicio para la estabilidad de la niña en todo orden, debiendo extremarse las precauciones para salvaguardar sus intereses, evitando el peligro apuntado por la madre, al existir dudas que aconsejan la cautela, no tanto por la condición de extranjero de Dº. Bernardo , sino, principalmente, por, en total desconocimiento de sus circunstancias, siendo altamente probable que se haya ausentado del país, carecer de empleo y de propiedades en el territorio nacional, disponer de fácil movilidad, tanto geográfica como laboral, con lógica repercusión en la noción de arraigo, por lo que el peligro de sustracción no queda descartado.

En consecuencia, es procedente la medida y ha de ser estimado el motivo de recurso con revocación de la disentida en este aspecto.

QUINTO.-La estimación sustancial del recurso determina que no se condene a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Frida frente a la sentencia de fecha 16 de febrero de 2.015, recaída en autos de determinación de medidas paternofiliales número 869/2.013 seguidos por aquella contra Dº. Bernardo ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Arganda del Rey, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente meritada resolución, ACORDANDO:

1º- Ostentándose conjuntamente la patria potestad de la menor de edad Candida por ambos progenitores, se atribuye su ejercicio exclusivo a Dª. Frida .

2º.- Se prohíbe la salida del territorio nacional de Candida , salvo previa autorización de ambos progenitores, o en su defecto, autorización judicial también previa.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1694-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe