Sentencia CIVIL Nº 831/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1012/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120108130802
Recurso de apelación 1012/2017 -B1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 610/2014
Parte recurrente/Solicitante: Ceferino
Procurador/a: Lluís Prat Scaletti
Abogado/a: POL AVILÉS ORDÓÑEZ
Parte recurrida: Casilda
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 831/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 25 de julio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 610/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Lluís Prat Scaletti, en nombre y representación de Ceferino contra Sentencia de fecha 25/04/2017 y en el que consta como parte apelada Casilda .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Coll Rosines , en nombre y representación de Dña.

Casilda contra D. Ceferino y acuerdo las siguientes medidas paternofiliales en relación al hijo menor de edad común Hugo : 1.La potestad parental se ejercerá de forma conjunta y compartida por ambos progenitores.

Ambos progenitores decidirán de común acuerdo todas las cuestiones relativas al menor, su salud, escolarización y educación, entre ellas, el domicilio o lugar de residencia del mismo, debiendo hacerse cargo del cuidado de aquel por sí mismo directamente o por medio de otras personas designadas al efecto y deberán informarse mutuamente sobre todas las cuestiones que estén relacionadas con el hijo menor, y podrán comunicarse con éste aunque no esté en su compañía.

2. La guarda y custodia se atribuye a la madre, Dña. Casilda .

3. El régimen de visitas y estancias del menor Hugo con su padre a Ceferino , corno progenitor no custodio, a falta de acuerdo, será el siguiente: a) Fines de semana alternos: desde el viernes a la salida del centro escolar, debiendo ser recogido en el mismo, hasta el domingo, a las 20: 00 horas, debiendo reintegrarse en el domicilio materno.

b) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos. El primero, desde el día siguiente al último día lectivo, a las 10: 00 horas, hasta el día 31 de diciembre a las 20: 00 horas, y el segundo, desde dicha fecha y hora, hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares, a las 20: 00 horas. Las entregas y recogidas del menor, deberán hacerse en el centro escolar si fuera posible, y en caso contrario, en el domicilio materno.

A falta de acuerdo, la madre elegirá el período a disfrutar en los años impares, y el padre elegirá en los años pares.

c) Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos períodos. El primero desde el día siguiente al último día lectivo, a las 10: 00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 20: 00 horas, y desde entonces hasta el día anterior al primer día lectivo, a las 20: 00 horas, efectuándose las entregas y recogidas del menor, en el centro escolar si fuera posible, y en caso contrario, en el domicilio materno. A falta de acuerdo, la madre elegirá el período a disfrutar en los años impares, y el padre elegirá en los años pares.

d)Vacaciones de verano: Se corresponden con los meses de julio y agosto.

Los días no lectivos de junio y septiembre se regirán por el régimen de visitas ordinario. Los meses de julio y agosto, se dividen por mitad en los siguientes períodos: - el primero desde el 1 de julio a las 10: 00 horas hasta el 15 de julio a las 20 : 00 horas, - el segundo del 15 de julio a las 20: 00 horas hasta el 31 de julio a las 20: 00 horas, -el tercero desde el 31 de julio a las 20: 00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas, y -el último desde el 15 de agosto a las 20: 00 horas hasta el 31 de agosto a las 20: 00 horas del 31 de agosto. Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el centro escolar si fuera posible o en el centro en el que el menor se encuentre acudiendo, y en su defecto en el domicilio materno. A falta de acuerdo, la madre elegirá el período a disfrutar en los años impares, y el padre elegirá en los años pares.

e) Este régimen de visitas y estancias, se desarrollará con la flexibilidad exigida por las circunstancias especiales del menor, de tal forma que ante una situación de crisis del menor en los intercambios, ambos progenitores deberán tratar de realizarlo en un lugar neutro y favorable al menor, y si fuera necesario, aplazar el mismo unas horas, o hasta el día siguiente. En todo caso, este régimen de visitas se realizará manteniendo el seguimiento del menor en el DIRECCION001 .

4. La pensión de alimentos del hijos a favor del hijo menor Hugo , se fija en la suma de 300 € que deberá abonar el padre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe, con efecto desde la fecha y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C para Catalunya que establezca el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que lo sustituya.

5.Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad por ambos progenitores. En todo caso, son gastos extraordinarios los médicos y sanitarios, y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro o privado, y los derivados de la escolarización obligatoria. Para que el resto de gastos se consideren extraordinarios y abonables por mitad es preciso acuerdo expreso de ambos progenitores.

6. El uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar, se atribuye a favor del hijo menor Hugo y de la madre Dña. Casilda , mientras dure la guarda.

No se hace especial imposición de las costas causadas en el presente juicio. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/07/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 25 de abril de 2.017 recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 610/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Casilda contra Don Ceferino , estima de forma parcial la demanda y acuerda las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en estos momentos por razones de exposición, en lo relativo a las cuestiones ahora controvertidas, concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye la guarda del hijo común, Hugo , Nacido el NUM000 de 2.005, a la madre Sra. Casilda .

2ª.- Establece un régimen de visitas entre el menor y su progenitor no custodio, en la forma que se detalla en la referida resolución, y que en definitiva viene a suponer a falta de acuerdo entre los progenitores, un régimen normalizado de fines de semana alternos y vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (julio y agosto) por mitad.

3ª.- Establece a favor del hijo común Hugo y a cargo del progenitor no custodio, una pensión de alimentos de 300,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del hijo a cargo de ambos progenitores por mitad.

4ª.- Atribuye el uso del domicilio y ajuar familiar a favor de la madre y del hijo que con ella convive, mientras dure la guarda.

Frente a la referida resolución, el demandado Don Ceferino , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Cuantía de la Pensión de Alimentos del hijo común; y B) Atribución del uso de la vivienda familiar.

La parte demandante Sra. Casilda y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la pensión de alimentos que se establece a favor del hijo común de los litigantes, Hugo , que en la actualidad cuenta 12 años de edad.

En la forma expuesta en la fundamentación precedente, la sentencia recurrida establece una pensión de alimentos del hijo común de los litigantes de 300,00 Euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.

Por su parte, el padre recurrente interesa que la cuantía de la referida pensión alimenticia se fije en 200,00 Euros mensuales.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

En el presente caso, consta debidamente acreditado que el hijo común de los ahora litigantes, Hugo de 12 años en la actualidad, acude a un centro concertado de enseñanza, lo que en el curso 2013-2014, representó un gasto de 1.950,00 Euros, además tiene los gastos de enseñanza relativos a los libros, material escolar, etc. y los gastos relativos a la vivienda, mantenimiento, vestido etc. También consta probado de forma documental que el hijo de los litigantes se encuentra diagnosticado de un trastorno de espectro autista y un trastorno por déficit de atención e hiperactividad, con interferencia importante en su funcionamiento diario, necesitando supervisión en las actividades de su vida diaria. Tiene reconocido un grado de deficiencia del 34 %, con una deficiencia de trastorno del desenvolvimiento de etiología idiopática.

Por lo que respecta a la capacidad económica de los progenitores, consta que ambos trabajan, siendo los ingresos que percibe el progenitor no custodio superiores a los 1.000,00 Euros mensuales, siendo además ambos progenitores propietarios por mitad y pro indiviso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar durante el periodo de convivencia.

De cuanto ha quedado expuesto, entendemos que es correcta la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor que se establece en la sentencia recurrida, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora que tiene atribuida la guarda del hijo menor de edad.

La sentencia recurrida atribuye a la esposa demandante el uso de la vivienda familiar mientras dure la guarda del hijo menor. El recurrente solicita que el uso de la vivienda en cuestión sea atribuido a la madre, 'en tanto se proceda a la venta, liquidación o disolución de la misma'.

Este motivo del recurso debe ser igualmente desestimado.

Debemos reiterar una vez más que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' En el presente caso, no se puede plantear ningún tipo de duda de que la atribución del uso de la vivienda a la progenitora custodia, se realiza precisamente en razón de la guarda del hijo común y mientras dure la guarda del menor, sin que concurran ninguna de las circunstancias excepcionales enumeradas con anterioridad, al contrario, la especial patología del hijo aconseja que permanezca en el mismo ambiente en el que se ha desarrollado, lo que no viene a ser más que una causa que refuerza la regla general de atribuir el uso de la vivienda al progenitor custodia mientras dure la guarda del menor, por lo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ceferino , contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 610/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Casilda , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados