Sentencia CIVIL Nº 831/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1508/2017 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 831
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. Luis Shaw Morcillo
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a cinco de Septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 206 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1508 del año 2017 , a instancia de D. Blas , representado en
la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez, y defendido por
la Letrado Dña. Dolores Bravo Sánchez; contra UNICAJA BANCO, S.A.U. , representada en la instancia y en
esta alzada por la Procuradora Dña. Oliva Moral Carazo, y defendida por el Letrado D. Oscar Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº 2 de Jaén con fecha de 19 de Junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda planteada, debo de CONDENAR Y CONDENO a UNICAJA BANCO SA a TENER POR NULA LA CLÁUSULA SUELO de la escritura de hipoteca de fecha 16 de julio de 2.008, con efectos desde el inicio de vigencia del préstamo y hasta su definitiva eliminación por parte del banco, viniendo obligado a su pago, una vez resulte concretada esta cantidad por la parte actora presentando nueva demanda, de lo indebidamente percibido más los intereses legales de esta cantidad y los procesales del artículo 576 de la LEC . Con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Blas , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de septiembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción, por necesidades del servicio, de la composición del Tribunal compuesto por los Magistrados relacionados en el encabezamiento de la presente resolución.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal de nulidad por abusiva de la cláusula relativa a la limitación mínima a la variabilidad de los intereses remuneratorios, estipulada en la escritura de préstamo hipotecario que unía a las partes, acordando la inaplicación de la cláusula, así como la devolución de la cantidad que se acredite una vez se interponga la demanda correspondiente, se alza la demandada manteniendo que el juzgador a quo se ha extralimitado, y es que en ningún caso se solicitó devolución de cantidad alguna.

Asimismo alegaba que la cláusula suelo es válida, al ser clara y transparente, habiendo recibido la parte demandante la suficiente información precontractual.



SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, es cierto que la devolución de cantidades cobradas de más es una consecuencia necesaria de la declaración de nulidad, consecuencia que se daría a pesar de que la parte nada solicitara al respecto.

Ahora bien, en el presente supuesto no es que la parte demandante nada dijera al respecto de la devolución de cantidades, sino que fue ella misma, en escrito de 28 de marzo de 2016, la que desistió expresamente de las consecuencias accesorias de la declaración de nulidad que solicitaba, solicitando solamente eso, la nulidad de la cláusula, reservándose para acciones futuras la solicitud de la devolución de cantidades, la determinación de las mismas, y los intereses, en su caso, de éstas.

Así, no queda sino considerar que el juez a quo se extralimita en el fallo de la resolución ahora recurrida, y es que concede algo de lo que se desistió previamente por la parte, por lo que el recurso debe de estimarse, al menos en parte.



TERCERO.- En cuanto a la cláusula suelo, la misma es una condición general de la contratación que forma parte del precio; que no obstante ello, es susceptible del control de abusividad, esto es de valorar si causa desequilibrio en perjuicio del consumidor, en el caso de que no superen el previo control de transparencia en su doble vertiente, de contenido y de incorporación al contrato, esto es no sólo debe ser clara y comprensible, sino que también debe haber sido objeto de una información pre contractual suficiente para asegurar que el consumidor al que se impone la misma sin posibilidad de negociación alguna, la ha comprendido y aceptado aún cuando le cause un perjuicio por el desequilibrio en las prestaciones que pueda conllevar; y todo ello partiendo de la base de que la prueba de la existencia primero de negociación, esto es, de que no se trata de una condición impuesta, y en segundo término, de que hubo aquella información suficiente, recae en la parte predisponente que afirma la existencia de ambas.

Todo lo anterior determina que en definitiva el núcleo objeto de examen en estos pleitos, esté constituido por la prueba de ambos hechos.

En cuanto a la existencia de un folleto informativo, hecho éste determinante a juicio de la apelante, habrá que poner dec manifiesto que únicamente procedería la validez de la cláusula si se acredita que el consumidor conocía los efectos reales que dicha cláusula suponía; no se trata de que se cumplan determinados deberes formales sino que se consiga la comprensibilidad real, que no formal, de manera que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato ( STS de 26 de mayo de 2014 ).

Esto es, debe ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente que el efecto de la cláusula es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente ( STS 23/12/15 ).

Por ello, en el supuesto de autos pese a existir folleto informativo e incluso la lectura por parte del Notario de la totalidad de la escritura (lo que no supone efectivo conocimiento por el consumidor; como indica la STS 8/9/14 no se puede descargar el cumplimiento del deber de transparencia que corresponde al banco en los protocolos notariales); no puede declararse como probado que el prestatario tenía conocimiento del real alcance del límite a la variación.



CUARTO.- Hay que estar conforme con el criterio mantenido en la instancia, y es que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que se ha de concluir que la cláusula analizada no supera el doble control de inclusión y transparencia.

Por un lado, no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que la demandante tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para la misma tenía la limitación en el precio del contrato, no constando en autos la simulación los posibles escenarios según se produjeran subidas o bajadas del Euribor, ni la entrega de folleto alguno o de la minuta con carácter previo a la firma de la escritura, de modo que se ha de concluir que existió una total falta de información y transparencia adecuada por más que la cláusula fuese leída por el Sr. Notario, que como declara la STS de 8-9-14 no puede suplir aquella.

La entidad demandada mantiene la existencia de negociaciones a la vista de las bonificaciones a las que tendría derecho la prestataria, pero es que esas bonificaciones si bien modalizan el tipo, lo hacen en atención a circunstancias diversas a la variabilidad, a través de vinculaciones por servicios o productos complementarios, y sin mayor especialidad, no pudiendo por ello mismo sostenerse como ejemplo de simulación de escenarios de tipos de variabilidad alguno.

Por otro lado, y siguiendo con el error alegado por la apelante, la misma conclusión se ha de alcanzar al hacer referencia al control de inclusión, pues si bien la cláusula en sí misma, aisladamente considerada, es clara, entendible por un consumidor medio, sin embargo la realidad objetivamente constatada, es que en la escritura pública de préstamo hipotecario tal limitación no aparece debidamente resaltada, a diferencia de otras muchas partes del clausulado, sin que se le diera la relevancia que tiene, en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato como es el precio, considerándose introducida de forma secundaria y confusa.

En resumen, ha de concluirse, tal y como lo hace la Sentencia impugnada, que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pues no se determina un reparto real ni equilibrado para ambas partes del riesgo de la variación del tipo de interés, habiéndose pactado un interés variable de forma ilusoria, siendo lo pactado un interés fijo para el consumidor desde el inicio del contrato, solo variable solo al alza, en beneficio del banco, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

La consecuencia de dicha nulidad no es otra que la citada cláusula debe de salir del contrato, debiendo ser desestimado el recurso en este extremo.



QUINTO.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas, permaneciendo invariables las costas causadas en primera instancia - art. 398.2 LEC -.



SEXTO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la revocación parcial de la resolución recurrida, se procederá a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Jaén, con fecha 19-06- 17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 206 del año 2.016, debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de que se mantiene la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, sin hacer pronunciamiento alguno al respecto de la devolución de cantidades o intereses de esas cantidades, sin imposición de costas causadas en esta alzada, procediendo a la devolución al apelante del depósito constituido por el mismo para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1508 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.