Sentencia CIVIL Nº 831/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1257/2017 de 10 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 1435 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1257 DE 2017.
SENTENCIA Nº 831/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña Carmen María Puente Corral
En la ciudad de Málaga, a diez de noviembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de divorcio número 1435 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga,
seguidos a instancia de Doña Rosana representada en el recurso por el Procurador Don José Domingo
Corpas y defendida por la Letrada Doña María Gabriela Domingo Corpas, contra Don Diego representado en
el recurso por la Procuradora Doña María Isabel Almansa Méndez y defendida por el Letrado Don José Reyes
Gallur, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambos litigantes
contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2017 en el juicio de divorcio número 1435 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio , el matrimonio entre D. Diego y Dª Rosana , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, con la adopción de las siguientes medidas: Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor, siendo compartida la patria potestad entre los dos progenitores.

El padre tendrá una libre comunicación con su hija, y estará con ella, conforme a principios de amplitud y flexibilidad, y al mutuo entendimiento entre padre e hija.

El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 de Málaga, se atribuye a la madre, así como el mobiliario y ajuar doméstico, mientras dure la minoría de edad de la hija.

El demandado deberá abandonarlo, pudiendo retirar los objetos y enseres de su exclusivo uso material.

SE fija en ochocientos (800) Euros mensuales la pensión de alimentos para la hija menor, que se abonarán por el padre por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta NUM002 u otra que se designe por la madre, y que se actualizará, anualmente, de forma automática, con efectos de principios de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Esta pensión es exigible desde la fecha de esta resolución.

Los gastos extraordinarios serán al 50% entre los progenitores, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros imprevisibles y necesarios de naturaleza análoga.

No es procedente el reconocimiento de pensión de alimentos en favor de la esposa.

No es procedente el reconocimiento de pensión compensatoria en favor de la esposa.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación uno y otro litigante, los voy cuales fueron admitidos a trámite y sus respectivas fundamentaciones recíprocamente impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Familia interpone recurso apelación la demandante, interesando la revocación del particular relativo a la no concesión de la pensión compensatoria que dicha parte solicitó en la demanda y le fue denegada por la resolución recurrida, solicitando que se dicte otra en la que se declare la procedencia de dicha medida en la forma en que fue solicitada, 600 euros mensuales y por tiempo indefinido, toda vez que hay motivos más que suficientes para considerar que no se ha hecho una correcta valoración de la prueba, dado que se cumplen todos los parámetros del artículo 97 del Código civil , que sirven tanto para determinar la procedencia de la compensación como para ponderar la cuantía de la pensión, como son la edad, cumple 58 años en mayo del 2017; el periodo de duración del matrimonio de 33 años; la nula posibilidad de acceso a un puesto de trabajo por falta de preparación y por su edad; la dedicación pasada a la familia, habiendo renunciado a su propia promoción personal y profesional; la dedicación futura pues deberá seguir pendiente aún de su hija de 15 años; y la colaboración en la actividad del otro cónyuge, pues ha colaborado en el despacho de su esposo en algún momento sin percibir cantidad alguna. Por el contrario, no es cierto que la herencia que pueda haber recibido de sus padres al final de la vida matrimonial tenga algo que ver con lo derechos devengados durante su matrimonio, habiendo sacrificado su promoción y carrera en aras de cuidar a sus 3 hijas, no haciendo lo propio el demandado que bien pudo quedarse por las tardes, si es que tan poco ganaba como abogado, para dejar a su esposa que se desarrollara como abogada ejerciente.



SEGUNDO .- Regulada en el art. 97 del Código Civil , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 ).

El citado artículo 97 impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; y 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos de este artículo 97 para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 citado. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 referido, a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias del 10 de marzo y del 17 de julio de 2009 ); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 ). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que es compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: 1) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ) , 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); 2) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.



TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al caso controvertido, el artículo 97 del Código Civil dispone: El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación (...). La propia literalidad de esta norma demuestra que la sentencia recurrida se basa en unos razonamientos erróneos pues si su primera conclusión es que la actora ha resultado perjudicada económicamente tras la ruptura matrimonial, no cabe que no establezca a su favor pensión compensatoria alguna en base a la hipótesis de que el patrimonio inmobiliario que acaba de heredar puede aportar ingresos, además de que al demandado le resta escaso tiempo para llegar a la edad de jubilación, siendo doctrina jurisprudencial reiterada -que después se citará- la que indica que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges. Por eso, la sentencia fundamenta su establecimiento solo en la apreciación de la concurrencia de algunas de las circunstancias que, como numerus apertus, prevé a continuación el precepto a fin de fijar su importe, pero una vez ya establecido el derecho a compensar, como son la duración del matrimonio contraído el 29 de octubre de 1983, hace ya 35 años, que la esposa dejó su carrera de Derecho en el cuarto curso, habiéndose dedicado al cuidado de sus tres hijas, Beatriz , nacida el NUM003 de 1985, Berta , nacida el NUM004 de 1988, y Carla , nacida el NUM005 2001, indudablemente por acuerdo de los cónyuges hoy litigantes, pues al esposo, Funcionario en el Instituto Nacional de Previsión y Graduado Social, no tuvo obstáculo para estudiar la carrera de Derecho, que terminó en el año 1986, y aprobar las oposiciones a la Seguridad Social en el mes de febrero de 1988, simultaneando su labor del funcionario por la mañana con la de abogado por la tarde. La hija mayor ha manifestado que su madre se ha dedicado verdaderamente a la familia y al hogar, no habiendo tenido empleada del hogar. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 Febrero de 2005 ), por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.' Siguiendo esta misma línea, Sentencias del Tribunal Supremo posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012 ) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo: 'Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.' Siendo esta la situación, no cabe duda de que, a raíz de la ruptura matrimonial, se ha producido un desequilibrio económico que implica un empeoramiento para la esposa en su situación anterior en el matrimonio en relación con la posición que queda el esposo, pues constituyendo los beneficios que reporta la profesión de funcionario y la actividad como abogado que desarrolla el esposo el sustento económico de la unidad familiar hasta entonces, habiéndose dedicado plenamente al hogar la esposa, abandonando su carrera de abogado, tras el divorcio, esta última ve empeorada su situación al verse privada de esos beneficios después de haber contribuido a los mismos durante 33 años años que duró la relación matrimonial, mientras que la situación económica del esposo no se ve empeorada al continuar la misma explotación y, en consecuencia, los mismos beneficios, sin que una hipotética llegada a la jubilación, aún no inmediata, puede ser óbice para la celebración de una pensión compensatoria sin perjuicio de su posible desaparición consecuente a la también hipotética desaparición del desequilibrio. La anterior conclusión no queda desvirtuada por los argumentos recurrentes, relativos al hecho de que la actora tenga capacidad económica, fundamentalmente por la herencia recibida, por lo que no afecta a la cuestión litigiosa pues ya se ha dicho que la Jurisprudencia tiene reiterado que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges y, en todo caso, que la situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges debe traer causa de la convivencia conyugal y en este caso, el desequilibrio económico que sufre la esposa es consecuencia de su dedicación a la familia, sin que se haya podido concretar el enriquecimiento de la esposa, que en cualquier caso ha sido muy reciente por lo que aún no ha podido cuantificarse, a través de la herencia recibida de su padre que comparte con sus hermanos, y que carece de trascendencia a los efectos del desequilibrio en la situación económica mantenida entre los cónyuges durante el matrimonio, que se ve agravado por el primer párrafo del Hecho primero de la Contestación a la Demanda, en la que el demandado manifiesta que durante los últimos 10 años la convivencia se había seguido manteniendo 'en aras al beneficio familiar' , de lo que puede deducirse que el esposo, con toda intención, ha esperado a que la madre terminase su función de atención a las hijas hasta la mayoría de edad, procediendo seguidamente a la ruptura cuando ya no la necesita, negándole su derecho a la pensión compensatoria, que habrá de valorarse en la cuantía de 300 euros mensuales, que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se verá incrementada conforme el incremento del IPC, y que tengan carácter indefinido sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 100 y 101 del Código Civil .



CUARTO.- Interpone igualmente recurso de apelación el demandado, solicitando la revocación parcial de la sentencia apelada y que se dicte otra que atribuya la guarda y custodia de modo compartido entre ambos progenitores, por periodos de dos semanas alternas, sin que sea necesario consiguientemente la atribución de la vivienda ni la fijación de pensión alimenticia para la única hija menor de edad, y subsidiariamente, de mantener la custodia monoparental, se establezca que el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre no debe exceder de 500 euros al mes, alegando en apoyo de su petición que no hay ningún elemento que impida esta forma de guarda y custodia, habiendo quedado acreditada la capacidad para estar al cuidado de la menor hija, cuando la madre ha estado un mes en Estados Unidos o 15 días en las Islas Canarias, y por lo que se refiere a la pensión de alimentos considera que la cantidad establecida por la sentencia apelada de 800 euros es desproporcionada a sus ingresos. Planteado en la forma expuesta los términos del debate propuesto en esta alzada por el demandado, también apelante, hemos de adentrarnos en el primero de los motivos de apelación, en virtud del cual el recurrente pretende que se disponga un sistema de custodia compartida respecto de la única hija de los litigantes, Carla , que acaba de cumplir el pasado mes de agosto los 17 años de edad, en lugar del sistema de custodia materna dispuesto en la Sentencia objeto de apelación y como medidas inherentes a esa custodia compartida que pretende, que se fije el régimen de visitas que propone y no se disponga obligación alimenticia alguna a cargo de ninguno de los progenitores ni atribución de la vivienda familiar. En favor del sistema de custodia compartida viene a argumentar el recurrente que el demandado ha sido siempre un padre que se ha responsabilizado y ocupado de la educación y atención de todas sus hijas, colaborando, cuando su tiempo se lo permitía, al cuidado de sus hijas, no se explica como en la Sentencia no se ha venido a establecer un sistema de custodia compartida en virtud del régimen de visitas padre e hija establecido en dicha resolución, cuando no hay ni una sola circunstancia que la desaconseje, toda vez que él es un buen padre y tiene una actividad laboral que le permite atender de manera adecuada a su hija. Tiene esta Sala reiteradamente declarado que la custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, o en procesos de menores, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio , permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabarse informe del Ministerio Fiscal, y oírse a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012 . La reciente Sentencia del Tribunal Supremo d e 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven . Señalando ' que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 del Código Civil , que impone al juez la necesidad de atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación , no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. La Sentencia apelada , en sintonía con el informe del Ministerio Fiscal que también se opone al recurso de apelación formulado por el demandado, y en atención, como no puede ser de otra forma, al interés superior de la menor, acordó que la guarda y custodia de la hija menor ha de ser atribuida a la madre, ya que ha sido ella la que se ha ocupado del cuidado de las hijas, por lo que ha de mantenerse la figura materna como la persona encargada del cuidado de la menor, en especial, cuando la menor ya cuenta con 15 años, ahora 17, y de la exploración realizada no se ha constatado dato distinto al expresado por ambas partes en sus interrogatorios, y es que ambos manifiestan que su hija les expresó su deseo de continuar bajo los cuidados de la madre, ello sin perjuicio de reconocer la capacidad paterna y la buena relación padre hija, por lo que el régimen de visita de ser flexible, concretándose en virtud de los acuerdos a que lleguen padre hija dada la edad de esta inmediatamente próxima a la mayoría de edad. Si la menor, bajo custodia materna, pero con un muy amplio régimen de visitas y estancias con su padre, está absolutamente adaptada y se siente cómoda, y ambos progenitores están satisfechos, no hay razón alguna que aconseje disponer el sistema de custodia compartida interesado por el padre, que, en definitiva supondría someter a la menor a nuevos cambios, nuevos horarios y estancias con sus progenitores, siendo esta una adolescente que pronto alcanzará la mayoría de edad, por lo que, sea cual sea el que se establezca, en menos de un año desaparecerá al adquirir dicha mayoría.



QUINTO.- Como segundo motivo de apelación el Sr Diego pretendía, para el caso de que resultase desestimado el primero, la revocación de la Sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a la cuantía de la obligación alimenticia que el impone la Sentencia en favor de su hija, al estimar que la suma fijada, 800 euros mensuales, es desproporcionada a su capacidad económica acreditada en la litis, resultando más proporcionada una suma que no supere los 500 euros mensuales en favor de la única hija a un dependiente.

Pues bien, para resolver la cuestión planteada, en la que el apelante , en definitiva, viene a alegar una suerte de error en la apreciación probatoria, debe recordarse como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' . En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ) , es lo cierto es que no se aprecia error alguno en la Sentencia por parte del juzgador a quo a la hora de determinar la capacidad económica del obligado , y por ende al cuantificar el derecho alimenticio de la hija y ello por los propios razonamientos que expone la Juzgador a quo en la Sentencia que ciertamente son absolutamente compartidos por este Tribunal de la alzada. En cualquier caso, sí debe ponerse de relieve que en tanto perdure la atribución del uso de la vivienda familiar o y de los bjetos de uso ordinario en ella existentes, la hija receptora de los alimentos recibe por esta vía la habitación, concepto incluido en el artículo 142 del Código Civil en el concepto amplio de alimentos, que a la vez es disfrutado por la progenitora custodia, viéndose obligado el otro progenitor a buscarse un nuevo domicilio, por lo que mientras esta situación permanece, los alimentos deben ser reducidos a 500 euros mensuales al percibir el resto directamente en especie por la alimentista que viene ocupando la vivienda familiar.



SEXTO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando en parte los recurso de apelación interpuestos por los Procuradores Don José domingo Corpas y Doña María Isabel Almansa Méndez, en nombre representación respectivamente de Doña Rosana y de Don Diego , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en el Juicio de Divorcio número 1435 de 2016, en los siguientes extremos: 1º que se establece una pensión compensatoria a cargo del marido y en beneficio de la mujer por importe de trescientos euros (300 €) mensuales que se abonarán de modo indefinido en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto sea señalada por la perceptora de la pensión; 2º que la pensión alimenticia para la hija menor se fija en quinientos euros (500 €) mensuales en tanto persista la medida de atribución del uso y disfrute con el mobiliario y ajuar doméstico de la vivienda familiar. Se confirma en todo caso, sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.