Sentencia CIVIL Nº 831/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1373/2018 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0490242C20120003212

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1373/2018

Asunto: 101537/2018

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 930/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE DIRECCION000 (UPAD Nº 1)

Apelante: Marta

Procurador: MARIA ENCARNACION LOPEZ FERNANDEZ

Abogado: VERONICA RODRIGUEZ MONTES

Apelado: Sabino

Procurador: JOSE MARIA MARTINEZ GIL

Abogado: JUAN JOSE BONILLA LOPEZ

SENTENCIA N º 831/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a 3 de diciembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000, en los autos de Modificación de Medidas 930/2016, se ha dictado sentencia de fecha 25 de mayo de 2018, cuyo Fallo dispone;

'

ACUERDO: Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales Doña Cristina Valdivia Flores, en nombre y representación de Don Sabino contra Doña Marta, con los siguientes pronunciamientos que sustituyen a los adoptados con anterioridad:

- El progenitor paterno deberá satisfacer una pensión de alimentos de 120 euros a favor de su hija Doña Socorro, a ingresar en los mismos términos ya establecidos en la Sentencia de 21 de marzo de 2013.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada D. Marta se interpuso recurso de apelación, del que se ha dado traslado a las parte demandante, que se han opuesto por las razones que constan en los escritos presentados.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde seguido el recurso sus tramites se ha señalado el día 3 de diciembre de 2019 para deliberación votación y fallo, quedando los autos pendientes de esta resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento el progenitor D. Sabino, que venía abonando una pensión por alimentos de 300 € mensuales a favor de su hija D. Socorro, solicitaba se extinguiera la pensión o en su caso se redujera a 120 € mensuales, por haber venido a peor fortuna, y contar la hija con 22 años, cursando estudios universitarios y trabajando en los meses de verano.

La sentencia dictada en rebeldía de la demandada, reduce la pensión a 120 € mensuales en atención a los ingresos actuales del demandante que estima son de unos 900 € netos.

La demandada en rebeldía, apela la sentencia e interesa; 1 .- La nulidad de actuaciones dado que no se agotaron los medios de búsqueda para su citación con especial referencia al demandante; y 2) Falta de concurrencia de los requisitos para la modificación de la pensión alimenticia.

SEGUNDO .- Seguidamente analizamos los dos motivos del recurso.

1.- Nulidad de actuaciones . Vulneración del derecho de defensa-.

Establece el artículo 238 de la LOPJ: 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'

Por su parte, establece el artículo 240 del mismo cuerpo legal que: '1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido que los procedimientos deben de entenderse correctos si una parte ha tenido la posibilidad de defenderse en juicio ( Sentencia Jones v. Reino Unido 30900/02, 9 de septiembre de 2003). Este derecho no es absoluto, pero, en todo caso, debe observarse el derecho de todos a la efectiva defensa. Toda persona no pierde su derecho de defensa por el solo hecho de no estar presente en el juicio ( Sentencia Mariani v. France, 43640/98, § 40, de 31 de marzo de 2005). Es de crucial importancia en el enjuiciamiento de la corrección del juicio, que el demandado ha sido adecuadamente defendido.

Por otra parte, es doctrina constitucional la que entiende que, para que se haya podido producir nulidad de actuaciones es necesario que concurran los presupuestos del art. 238.3 LOPJ: irregularidad procesal causante de indefensión.

Para que pueda entenderse que se haya producido una situación de indefensión, es necesario que ésta no sea formal, sino real y efectiva (127/2005 y 292/2006). En tal sentido, se hace necesario identificar defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción o defecto procesal es causante de la vulneración del derecho contemplado en el art. 24.1 de la Constitución, sino sólo aquel o aquella que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real indefensión de la parte ( SSTC 230/1992, 106/1993, 185/1994, 1/1996, 89/1997, 75/2000), situación que no se da cuando la parte tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona en la causa ( SSTC102/2003, 102/2004, 207/2005, 246/2005, 124/2006).

Y no se vulnera el artículo 24 de la Constitución cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defienden ( SSTC 112/93, 364/93, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97 y 140/97 ). La indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional. Es necesario además que la indefensión se analice en función de cada una de las circunstancias concurrentes y que no haya sido provocada por la parte que la invoca.

Expuesta la doctrina y antecedentes básicos esenciales, la conclusión resulta clara; no podemos apreciar irregularidades procesales en el desarrollo del procedimiento en cuanto a la citación judicial de la demandada

El juzgado intentó en dos ocasiones la citación en el domicilio de la demandada sito en PASEO000, dejo dos avisos que no fueron recogidos. Practicada consulta telematica y averiguados otros dos posibles domicilios, resultaron infructuosos igualmente. En uno de ello, (citación del 28 de abril de 2017), en AVENIDA000 NUM000, el inquilino manifiesta que D. Marta no vive allí sino en DIRECCION000. Domicilio donde se intentó la primera citación. Argumenta la demandada que el domicilio de AVENIDA000, habia sido vendido y ni siquiera era de ella, pero la condición de inquilino del que ocupa la vivienda y la información ofrecida denota que la venta se produjo en fecha posterior. Y finalmente el Juzgado comunica al Registro Central de Rebeldes la información de la demandada, que remite idéntica información domiciliaria a la ya recabada por el Juzgado. Luego, el procedimiento se tramitó con exquisita observancia de los preceptos legales que contemplan la citación hasta llegar a la inevitable citación edictal. Por ello, consideramos que no ha habido por parte del órgano judicial irregularidad procesal que permite apreciar indefensión y nulidad de actuaciones.

Por otra parte es cierto y obran indicios s en los autos, de que el demandante no facilito toda la información de la que disponía . Ello es así porque en la documentación presentada por el demandante en estos mismos autos, consta la demanda de ejecución dineraria en proceso de familia instada por su hija D. Socorro, que reside en régimen de alquiler en la ciudad de Almeria donde cursa estudios universitario de Filología Hispánica, con un buen expediente académico, y el contrato de alquiler del domicilio donde reside. Por tanto es incuestionable que el demandante y/o su Letrado disponían de esta domicilio que pudieron facilitar al Juzgado para intentar la citación de la demandada. En este sentido la Sra. Marta, argumenta en su recurso que reside actualmente con su hija en dicho domicilio.

Ahora bien, esta omisión, no puede servir para estimar una nulidad de actuaciones cuando; la demandada; mantiene su domicilio en PASEO000 de DIRECCION000, pues es donde recibió dos avisos que no recogió y donde recibe la notificación de la sentencia que si recoge; no ha comunicado al demandante ningún cambio de domicilio siendo esta una obligación establecida en el convenio regulador del divorcio aportado a los autos.

En suma, consideramos que su comportamiento, ha contribuido y propiciado su falta de citación.

Por todo ello, con sujeción a la doctrina citada, no podemos estimar el primer motivo del recurso que pretendía la nulidad y retroacción de actuaciones al momento anterior a la notificación de la demanda y emplazamiento para contestar.

2.- El segundo motivo del recurso versa sobre la infracción de los presupuestos que la Jurisprudencia establece para modificar las medidas.

Para que pueda operar la modificación de medidas reguladoras establecidas en el divorcio o situación de hecho asimilable, deben concurrir, los siguientes presupuestos:

1.- Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse.

2.- Que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo, importante o fundamental.

3.- Que la alteración o variación, afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el Juez en la adopción de las medidas e influyeron como un presupuesto de su determinación.

4.- Que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

5.-Ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior.

Por otra parte con relación a la revisión de la pensión de alimentos, esta Sala viene diciendo, (Ss. 56/2017, de 14 de febrero, 115/2017, de 21 de marzo, 186/2017, de 9 de mayo, por citar las más recientes), que la pensión de alimentos fijada en la instancia no puede alterarse salvo cuando se aporten datos concretos de un error patente, arbitrariedad o irracionalidad que denoten exceso o desproporción del juzgador a quo.

Y respecto de la cuantía de la prestación de alimentos, como criterio general , la doctrina y jurisprudencia a tenor de lo preceptuado en los arts. 91 y 93 en relación con el art. 142 del Código Civil, indica que comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista. Y que esos conceptos deben ser atendidos por los progenitores obligados en proporción a su caudal o medios de vida. La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, art. 146 CC , está informada a través de la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del 'favor filli'.

En relación a el cambio sustancial de circunstancias, coincidimos con la instancia , pero disentimos de las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia

El progenitor, fue despedido de la empresa para la que trabajaba en en el mes de abril de 2013, apenas un mes después de dictada sentencia de divorcio y convenio regulador que lo aprueba. Después, el demandante es denunciado por impago de pensión, y se dicta sentencia condenatoria con conformidad del acusado, de fecha 2 de febrero de 2016 . En ella el acusado reconoció el impago injustificado de la pensión por alimentos, en las fechas posteriores a su despido de la empresa Industriales Martinez S.L. donde trabajaba (entre los meses de agosto de 2013 y febrero de 2014). Después, el demandante que ha llegado a percibir las prestaciones por desempleo, trabaja como autónomo en un negocio por el que percibe entre unos 700 a 1.000 € netos mensuales una vez descontados gastos, según indicó. Y por todos es conocido, las dificultades que entraña la investigación real de los ingresos de ésta clase de trabajadores.

Por otra parte, el demandante aportó numerosa documental acreditativa de las deudas que afrontar ; ejecución hipotecario (autos 319/14() donde se ha acordando al subasta de un inmueble (providencia de 9 de junio de 2016), Juicio Verbal contra el Sr. Sabino, sin especificar cuantía ( autos 236/2016), otro Juicio Verbal donde se le reclaman 4.063 ,44 € (autos 691/2015) y procedimiento ordinario 1044/2015, en el que se reclama la cantidad de 47.275 € por D. Martin. Todos ellos ante los Juzgados de DIRECCION000.

Ciertamente las deudas del demandante son relevantes, pero, en el contexto de las declaraciones del interrogado y de la documentación relativa al convenio regulador, se infiere que el matrimonio dispuso de patrimonio inmobiliario, con el que parecen estar haciendo frente a la situación de crisis. Y el demandado mantiene ingresos regulares por la explotación de la tienda o negocio que regenta en concepto de autónomo.

Finalmente como se ha facilitado por la parte demandante, la hija de 22 años cursa estudios universitarios de Filología Hispánica, en Almeria, ciudad a la que se ha desplazado para evitar tiempo y gastos de desplazamiento, disfruta de una beca universitario y afronta unos gastos mensuales fijos solo por el alquiler de la vivienda que se cifran en 160 € mensuales, para el curso 2016- 2017. Así consta en la demanda de ejecución dineraria instada por aquella que se aporta al procedimiento. Esta información parece fiable y cierta, y si no ha sido adverada o contrastada, es por omisión de la parte demandante que en sede de vista, no solicitó el interrogatorio de la testigo, su hija, a fin de ilustrar a este tribunal y a la juzgadora, de estos u otros extremos esenciales, sobre si las necesidades actuales se mantienen o han variado y en que sentido, pues no consta que ademas de cursar estudios universitarios mantenga empleo fijo.

Lo que resulta claro a la vista de la información plasmada en los autos ( no asi en el recurso, donde se vierten hechos no conocidos en el momento procesal oportuno y vedados por tanto a este tribunal), es que se mantiene la necesidad de alimentos de la hija. Todo ello exige una fijación de la pensión alimenticia, ponderada a las circunstancias y proporcionada al patrimonio y medios de vida del demandante. Y, en este sentido la reducción a 120 € mensuales, es una suma que atiende al mínimo vital reconocido por el Tribunal Supremo, que nos parece aleja de la realidad, y aplicada por la jurisprudencia para cuando el obligado a prestar alimentos, dispone de unos medios económicos muy limitados o precarios, lo que no consideramos sea el caso atendidas las circunstancias concurrentes.

Por todo ello revisamos la resolución de instancia determinando la modificación del importe de la pensión de alimentos para la hija en 200 € mensuales , teniendo en cuenta lo detallado en párrafos precedentes.

Se estima en parte el recurso.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta instancia dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N º 1 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas 930/2016 del que deriva la presente alzada, por lo que;

1.- Modificamos la pensión por alimentos que el Sr. Sabino deberá abonar a favor de la hija Socorro en la cantidad de 200 euros mensuales confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida .

2.-Sin expresa imposición de las costas en esta instancia, habida cuenta la materia que nos ocupa.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.