Sentencia CIVIL Nº 831/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 825/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERAOVIEDO00831/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 OVIEDON10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 RGL Fax: 985968731
N.I.G. 33004 41 1 2016 0006732
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000825 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000579 /2018
Recurrente: Cayetano
Procurador: ANA BELEN PEREZ MARTINEZ Abogado: MARIA AMBAR ALVAREZ LOPEZ
Recurrido: Juliana ,
Procurador: PEDRO MIGUEL GARCIA ANGULO Abogado: MARÍA CONCEPCIÓN ARTIME VELARDE
MINISTERIO FISCAL (Rf.- 33726/18)
S E N T E N C I A 831/19
Ilmos Sres
D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
D. MIGUEL JUAN COVIÁN REGALES
En OVIEDO, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 579/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 825/2019, en los
que aparece como parte apelante, Cayetano , representado por la Procuradora ANA BELEN PEREZ MARTINEZ,
bajo la dirección letrada de MARIA AMBAR ALVAREZ LOPEZ, y como parte apelada, Juliana , representada
por el Procurador PEDRO MIGUEL GARCIA ANGULO, bajo la dirección letrada de MARÍA CONCEPCIÓN ARTIME
VELARDE, interviene, asimismo el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo JOSE ANTONIO
SOTO-JOVE FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia 37/19 con fecha 12 de febrero de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Pérez Martínez, en nombre y representación de DON Cayetano , sobre Modificación de Medidas, frente a DOÑA Juliana , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Angulo, ACUERDO MANTENER en sus mismos términos, las medidas acordadas en sentencia dictada por este juzgado en fecha de 30 de mayo de 2016, en los autos de Juicio Verbal sobre custodia y alimentos, número 292/2016. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el escrito obrante en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 10 de octubre de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia mantiene la custodia de la madre acordada en sentencia de mutuo acuerdo de 7 de julio de 2016 sobre las hijas comunes de los litigantes, Pilar e Amparo , nacidas el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2013, resolución recurrida ante esta alzada por D. Cayetano que mantiene como principal petición la de su demanda de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. La Juez a quo denegó esta petición argumentando en síntesis que no ha habido alteración sustancial de circunstancias desde la sentencia de 2016.



SEGUNDO. Los litigantes vivían en DIRECCION001 , DIRECCION002 , donde continua viviendo el demandante mientras la demandada vive en DIRECCION003 , en el mismo concejo, localidad en que las menores acuden al centro escolar. No constan circunstancias destacadas en la relación entre los litigantes, más allá de la alusión por la demandada a un marco de mala comunicación, reproches y discrepancias. Ambos progenitores aparecen idóneos, con estabilidad laboral el demandante y flexibilidad en su jornada de trabajo, f. 103, estimando irrelevante el Tribunal que los litigantes vivan en distintas localidades, dada la escasa distancia entre ellas, menos de 10 km., requirente de un tiempo de desplazamiento que aparece moderado si se contemplan los empleados con frecuencia en desplazamientos escolares en ciudades medias o grandes.



TERCERO. Contemplando los datos expresados, no comparte la Sala la decisión de la Juez. No cuestionándose la plena aptitud de uno y otro progenitor para asumir las funciones de custodia de sus hijos menores ni que ambos cuentan con apoyo familiar de apariencia estable ,habremos de admitir la procedencia de instaurar el régimen de custodia compartida toda vez que, como reitera nuestro Alto Tribunal, dicha medida constituye la regla general, y no la excepción, que debe presidir esta materia ( STS 29 abril 2013), máxime cuando resulta pacífico que con esta medida a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, presentando erróneamente el recurso la custodia compartida como excepcional, destacando el apartado 8 del artículo 92 CC que fue declarado inconstitucional y nulo en cuanto al inciso de exigir informe favorable del Ministerio Fiscal para su establecimiento. Semejante doctrina no la desvirtúa el hecho de que al menos desde la ruptura entre los litigantes la madre atienda más a las menores que el padre, status quo a cuya superación se orienta precisamente la custodia compartida, en un supuesto en que además al momento actual se ha superado la escasa edad que la pequeña de las hijas tenía en 2016. Tampoco se aprecia que entre los progenitores exista algún tipo de conflicto o desavenencia significativo, más allá de los antagonismos propios de toda ruptura de pareja, que pueda llegar a entorpecer o incluso imposibilitar la necesaria coordinación y armonía que resulta necesaria para el adecuado desarrollo de este régimen de custodia compartida. En este sentido la jurisprudencia es clara cuando señala que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ' no tienen buenas relaciones', no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores' ( STS 29 noviembre 2013).

Y en el mismo sentido 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' ( STS 16 febrero de 2015).

Por lo que respecta al desarrollo de la custodia compartida, solo el padre efectúa peticiones concretas al respecto, que se toman como base, si bien el Tribunal no considera adecuado imponer puntualizaciones excesivas, cumpleaños u otras jornadas, cuando ni siquiera cabe prever su carácter festivo o laboral y lectivo, condicionando el disfrute de estas jornadas al régimen general bajo pauta de alternancia aleatoria, siempre al margen de la puntual capacidad de decisión de los progenitores sobre estos extremos de mutuo acuerdo.



CUARTO. Por lo que se refiere al régimen de la pensión de alimentos para el hijo menor, señala la STS 11 febrero 2016 que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'.

En el caso presente, la ausencia de toda referencia por la demandada sobre la cuestión económica, unida al hecho de que en el rollo de apelación se conoció que ejercía actividad laboral, no permite a la Sala motivar desproporción entre ambos progenitores requirente de compensación.



QUINTO. No ha lugar a imposición de costas del recurso.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y dejando sin efecto el sistema de custodia materna mantenido en la misma acordamos el establecimiento desde la presente resolución de un régimen de guarda y custodia compartida sobre las menores Pilar e Amparo a ejercer por sus padres Cayetano y Juliana bajo las determinaciones que alcancen de mutuo acuerdo y en su defecto bajo las siguientes: Las menores estarán una semana con su madre desde el viernes a la salida del colegio y se fuera festivo desde las 12 horas. La semana siguiente con el padre desde el viernes a la salida del colegio y se fuera festivo desde las 12 horas y así sucesivamente. Los intercambios tendrán lugar en el centro escolar o en el domicilio en que las menores hubiesen pasado la semana respectiva.

Durante las vacaciones escolares Navidad, Semana Santa y de verano , computando en este caso todo el calendario de vacaciones, el régimen de custodia compartida se suspenderá y la convivencia se distribuirá en dos periodos alternos iguales , eligiendo periodo el padre los años impares y la madre los años pares. A efectos de entrega y recogida de la menor se consideran directamente habilitados a los abuelos paternos y maternos. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para la admisión del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NOTA: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA