Sentencia CIVIL Nº 831/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 56/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000056/2020
M J
SENTENCIA NÚM.: 831/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON
JORGE DE LA RÚA NAVARRO
En Valencia a veintidós de junio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON JORGE DE LA RUA NAVARRO, el presente rollo de apelación número 000056/2020, dimanante
de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001496/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Miriam , representado por el Procurador de
los Tribunales don/ña MARIA GONZALEZ GONZALEZ, y de otra, como apelados a CAJAMAR, CAJA RURAL,
S.C.C representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA DEL MAR GUILLEN LARREA, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por Miriam .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 11 de noviembre de 2019, contiene el siguiente FALLO: 'Estimo en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D/Dª Miriam contra CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, y en consecuencia: Declaro nula, por abusiva, la cláusula financiera 5ª de la escritura pública de préstamo hipotecario autorizada el 29/10/1996 por el notario de Valencia D. Fernando Senent Ana, en cuanto que atribuye a la parte prestataria el pago de los gastos de otorgamiento de la escritura.

Sin imposición de costas.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción ( artículo 22 de la Ley 22/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación)'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Miriam , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1º).- La demanda rectora del presente procedimiento se presentó en fecha de 1 de marzo de 2018. No consta que hubiera un requerimiento extrajudicial.

2º).- El contrato de préstamo hipotecario que suscribieron las partes de este procedimiento se formalizó en escritura pública de fecha de 29 de octubre de 1996.

3º).- La sentencia de la instancia declara la nulidad de las cláusulas de gastos de la escritura señalada en el número anterior y desestimó la acción restitutoria por entender que estaba prescrita.

4º).- Los gastos que sufragó el prestatario en virtud de la cláusula de gastos de la escritura y que se han considerado probados y las fechas en que se sufragaron fueron los siguientes: .- notaría. Fecha de factura: 29/10/1996 .- registro. Fecha: 23/12/1996 .- gestoría. Fecha: 16 y 13/1/1997.

.- tasación. Fecha: 28/10/1996.

.- IAJD (aunque no cabría su condena si no hubiera prescripción): Fecha 20/11/1996.



SEGUNDO.- Recurso de apelación de la parte demandada. Acerca de la excepción de prescripción.

La parte apelante invoca que la acción restitutoria es una acción accesoria de la nulidad y que, por ello, no puede prescribir. Alega que la restitución de las cantidades son un efecto propio de la nulidad de la cláusula contractual. Entiende que hay que tener en cuenta la primacía del Derecho Comunitario, en concreto, el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, en virtud de la cual, la nulidad de una estipulación lesiva del consumidor exige el pleno y exacto restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

Señala que la sentencia también vulneraría los artículos 53 y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLCU) y ello porque fijar un dies a quo de la prescripción de la acción de restitución en los términos señalados en la sentencia que se recurre, viene a vaciar de contenido la declaración previa de nulidad de una cláusula, convirtiendo dicha declaración de nulidad en una declaración inocua para el consumidor, por cuanto nunca va a permitir el restablecimiento al consumidor de la situación de hecho y de derecho anterior a la existencia de la cláusula, a la postre, declarada nula. Sentado lo anterior, entiende que, de estar sujeta la acción accesoria de restitución a plazo de prescripción alguno, el plazo de prescripción seria el previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil contado desde que se declara la nulidad absoluta de la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo.

Valoración de la sala.

Conviene, en primer lugar, señalar cuál ha sido la doctrina fijada por esta Audiencia Provincial en materia de la prescripción de la acción de restitución de los gastos pagados por el prestatario. En este sentido, por muchas, la sentencia de esta Sala en Sentencia n.º. 66/2018, de 1 de febrero de 2018, Ponente D. Salvador Urbino Martínez Carrión, Rollo 1227/2017: '

TERCERO.- En primer lugar examinaremos el motivo del recurso de apelación de la parte demanda relativo a la prescripción de la acción de restitución, pues de estimarse resultaría innecesario examinar los demás motivos y la decisión condicionaría la respuesta que deba darse al recurso de apelación de la parte demandante.

Pasando a resolver la excepción planteada, la sentencia de primera instancia la rechaza argumentando que la acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación no está sujeta a plazo, es imprescriptible.

Coincidimos con el recurrente que debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva.

En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria.

La distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Partiendo de lo dispuesto en los artículos 1301 y 1303 del Código Civil , parte de la doctrina admitía que la anulabilidad se concibe como una acción doble, la declarativa, con la que se busca la declaración judicial de que el negocio nació con un vicio que determina su nulidad, y la restitutoria, que origina el deber de las partes de devolverse recíprocamente lo recibido por el negocio.

También la jurisprudencia recogió esa distinción; así, la ya antigua STS de 27 de febrero de 1964 , Pte: Aguado Álvarez, examinó esta cuestión con ocasión de la nulidad radical o absoluta de un contrato, considerando, primeramente, 'que si la cuestión de la prescripción es de ordinario, como reconoció la Sentencia de esta Sala de 10 abril 1947 (RJ 1947601) 'delicada y confusa', con las dificultades inherentes a ellos, éstas suben de punto, cuando se trata de aplicarla en relación con actos jurídicos tachados de vicio de nulidad, pues entonces hay que examinar la naturaleza de tales actos, el carácter absoluto o relativo del defecto imputado, su repercusión respecto a las acciones ejercitadas para pedir su cumplimiento o anulación, en relación con la figura de la prescripción y las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, respecto a lapso de tiempo transcurrido, interrupción del mismo, etcétera'; añadió en otro: 'CONSIDERANDO.- Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos , se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903 ,2 marzo 1912 ,26 marzo 1915 y 13 abril 1956 ( RJ 19561560), de que dado el concepto y fundamento de la prescripción, está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso, al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil, la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930 , se declara la prescriptibilidad de los 'derechos y acciones, de cualquier clase que sean': en losarts. 1295y 1306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1965; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción, el recurrente denuncia.' Es decir, y en resumen, para la citada Sentencia del Tribunal Supremo, uno, 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1930, párrafo segundo, CC , y, por tanto, también prescribe el derecho a exigir la restitución; dos, cuando el Código regula los efectos de la nulidad de los contratos no declara la imprescriptiblidad de las acciones; y tres, entre las acciones que el Código declara imprescriptibles en el art. 1265, CC no se encuentra la acción de restitución.' El siguiente problema que debe resolverse es cuál sea el plazo de prescripción de la acción de restitución.

No se acepta que el plazo de la acción de restitución sea el de cuatro años del art. 1301, CC porque la nulidad de una condición general no es un supuesto de anulabilidad, que son los regulados en esos artículos del Código, y sus efectos no son necesariamente los del art. 1303, CC ( STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno, declaró a ese respecto lo siguiente: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento').

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Y como la escritura se firmó en el año 2000, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ', precepto que dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

El último de los problemas consiste en determinar el día inicial (dies a quo) para el cómputo del plazo.

El vigente art. 1964, CC dice que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'; y el art. 1969, CC que el tiempo 'se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse'.

Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.

Aplicando este criterio al caso presente, la acción está prescrita pues los pagos se hicieron en el año 2000 y la demanda no se interpone hasta el 30 de diciembre de 2016, transcurrido incluso el plazo legal de quince años vigente hasta la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Resulta de lo anterior que procede estimar el primer motivo del recurso de apelación de la parte demandada y, consecuencia de ello, apreciar la excepción de prescripción y desestimar la demanda en lo relativo a la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula 5ª sobre gastos a cargo del prestatario.' En línea con lo ya resuelto, es criterio de esta Sala distinguir la acción de nulidad y la de restitución, operando respecto de esta última el plazo de prescripción previsto para las acciones personales en la redacción vigente del artículo 1964 del Código Civil en el momento de la celebración del préstamo hipotecario.

Ello conlleva que, en el caso de autos, respecto de la escritura pública firmada el día 15/05/1997 (documento 2 de la demanda), siendo la factura relativa a la misma de fecha más reciente la del día 23/07/1997 (documento 4), la acción estaba prescrita cuando se presentó la reclamación el día 31 de agosto de 2017 (documento 8).

Ello supone vaciar, respecto de la cláusula de gastos, el contenido económico de la sentencia de primera instancia, que quedará limitada por ello a los pronunciamientos declarativos de nulidad de la correspondiente cláusula de la escritura pública'.

De la doctrina señalada, se extraen las siguientes consecuencias en el presente caso: 1º).- se debe distinguir entre la acción declarativa de la nulidad y la acción restitutoria de las cantidades consecuencia de dicha nulidad.

2º).- respecto de la acción restitutoria, el plazo de la prescripción es el general previsto en el artículo 1964 del Código Civil y teniendo en cuenta la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015.

3º).- el dies a quo para el cómputo del plazo será a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos. A falta de más datos, de acuerdo con la documental obrante en autos, será la fecha de las facturas de los gastos.

Los gastos fueron sufragados antes del año 2000.

Así, de conformidad con lo previsto en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020, las relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000 estarían prescritas a la entrada en vigor de la nueva Ley 42/2015.

Así las cosas, está prescrita la acción de restitución de gastos.

Por ello, procede confirmar la sentencia de la instancia.



TERCERO.- Costas. En cuanto al recurso de apelación procede la imposición de las costas a la parte recurrente habida cuenta la desestimación del mismo conforme al artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Todo ello con la declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sra González González en nombre y representación de D. Miriam contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2019 del Juzgado de Primera Instancia número 25 bis de Valencia en su juicio ordinario 1496/18 que CONFIRMAMOS en su integridad.

Condenamos en las costas del presente recurso a la parte recurrente con la declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2,2 RDL 16/2020 de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia dispondrán de un plazo adicional igual al previsto legalmente ( artículo 479,1 LEC) para la interposición del eventual recurso de casación frente a la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.