Sentencia CIVIL Nº 831/20...io de 2021

Última revisión
02/12/2021

Sentencia CIVIL Nº 831/2021, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 423/2021 de 14 de Julio de 2021

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Orden: Civil

Fecha: 14 de Julio de 2021

Tribunal: AP - Cordoba

Ponente: RUIZ DEL CAMPO, MARIA PAZ

Nº de sentencia: 831/2021

Núm. Cendoj: 14021370012021100797

Núm. Ecli: ES:APCO:2021:798

Núm. Roj: SAP CO 798:2021

Resumen:

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1402142C20170010461

Recurso de Apelación Civil 423/2021 - CC

Autos de: Procedimiento Ordinario 878/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CORDOBA

S E N T E N C I A Nº 831/2021

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

Magistradas:

Dª CRISTINA MIR RUZA

Dª MARIA PAZ RUIZ DEL CAMPO

En Córdoba, a catorce de Julio de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A.representado por el Procurador D. Manuel Berrios Villalba, asistido del Letrado D. Manuel Balesteros Martínez de Medinilla; siendo parte apelada Dª Dulce,representada por el Procurador D. David Franco Navajas, asistido del Letrado D. José Manuel Marín Granada.

Es Ponente del recurso Dª MARIA PAZ RUIZ DEL CAMPO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El dia 7 de Julio de 2020, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

'Que estimando la demanda de juicio ordinario, interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. David Franco Navajas en nombre y representación de D.ª Dulce contra Barclays Bank SA (ahora Caixabank) debo declarar y declaro la nulidad por error en el consentimiento, de la orden de suscripción de las participaciones preferentes concertada con la demandada en fecha 8 de octubre de 2007 por D.ª Dulce condenando a la demandada a devolver a la actora el importe de 158.540 €, € invertido, con sus intereses correspondientes hasta el momento de la amortización de las preferentes, debiendo, a su vez la demandante proceder a la entrega a la demandada de cualquier rendimiento o beneficio obtenido por la inversión en las participaciones preferentes cuya nulidad ha sido declarada con sus correspondientes intereses así como a al devolución de las acciones percibidas en virtud del canje obligatorio de las preferentes formalizado.

La restitución recíproca de intereses lo ha de ser hasta el completo pago de la restitución principal respectiva previa liquidación firme de los mismos que sea solicitada en la instancia, a cuyo momento queda diferida la compensación legal en las cantidades concurrentes.

Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, que se opuso e impugnó la sentencia dictada, tras lo cual se dio un nuevo traslado a la apelante que se opuso a la impugnación formulada de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 10 de Junio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-A instancias de Dña. Dulce, en relación a la operación orden de compra de participaciones preferentes perpetuas de Popular capital ISIN por un nominal de 197.000 € formalizada en fecha 8.10.2.007 por mediación de los empleados de la entidad Barclays (actual CAIXABANK), deduce demanda de procedimiento ordinario frente a dicha entidad, en ejercicio de una pluralidad de acciones: con carácter principal ejercita una acción de nulidad por ausencia de consentimiento, con solicitud de condena a la entidad demandada a la devolución de la cantidad invertida en la adquisición del producto litigioso -158.540 €- más intereses devengados desde la fecha de adquisición del producto, descontadas las cantidades recibidas por la actora por rendimientos del producto, interesándose además la declaración de titularidad de Caixabank sobre las participaciones litigiosas o las acciones del Banco Popular provenientes del canje de aquellas; de forma subsidiaria, acción de nulidad por vulneración de normativa imperativa aplicable al caso, acción de resolución contractual y, finalmente, acción indemnizatoria al amparo del art. 1.101 del CC, todas estas acciones subsidiarias con los mismos efectos que la acción principal.

La sentencia de instancia, estima la demanda al apreciar la concurrencia de error vicio en el consentimiento de la actora al momento de la adquisición de las participaciones preferentes motivado por la falta de información de los deberes de información exigibles al banco en dicho momento, declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes formalizada por la demandante.

Contra dicha resolución se alza CAIXABANK, interponiendo recurso de apelación en el que se aducen los siguientes motivos de oposición: 1º incongruencia de la sentencia, al resolverse en dicho resolución sobre una acción de nulidad de la adquisición de la participaciones preferentes (por error vicio en el consentimiento), acción que en todo caso estaría caducada, y que no fue la ejercitada de forma principal en la demanda, -acción esta referida a la nulidad por falta de consentimiento-, solicitando se revoque el pronunciamiento estimatorio efectuado en la instancia; 2º para el caso de estimarse el anterior motivo, se interesa la desestimación de las distintas acciones ejercitadas de forma subsidiaria en la demanda, y la absolución de CAIXABANK de todos los pedimentos ejercitados en el escrito rector.

La parte apelada formula escrito de oposición al recurso, impugnando así mismo la sentencia dictada en la instancia, solicitando la estimación de la acción principal ejercitada en la demanda -nulidad por ausencia de conocimiento, y de forma subsidiaria, la estimación de las restantes pretensiones subsidiarias deducidas en el escrito rector. La apelante se opone a la impugnación deducida de contrario.

SEGUNDO.- Dada al íntima conexión entre los motivos de oposición del recurso y los motivos de impugnación aducidos por la parte apelada, por razones de sistemática se va a hacer una examen conjunto de ambos.

Comenzando por el aducido motivo del recurso referido a la concurrencia de un vicio de incongruencia padecido la instancia, por cuanto la sentencia estima la demanda con fundamento en la declaración de nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes por error vicio en el consentimiento al amparo del art. 1265CC, viniendo a insistir la parte demandante, vía impugnación de la sentencia, en que la acción ejercitada en su demanda,con carácter principal, fue una acción de nulidad por falta de consentimiento del art. 1.261 del CC y no la estimada en la instancia, se adelanta que el presente motivo del recurso ha de ser estimado.

Tal y como declara el TS en la sentencia 450/2016, de 1 de julio: 'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )'.

Como resulta de las actuaciones, en efecto, no se pronuncia la sentencia de instancia, sobre la acción de nulidad por ausencia de consentimiento ejercitada en la demanda con carácter principal ni, por ende, respecto de las diversas acciones ejercitadas de forma subsidiaria, viniendo a examinar la juzgadora a quo con resultado estimatorio, la acción de nulidad por error vicio por incumplimiento de los deberes de información, acción que no fue la ejercitada en la demanda. Procede por lo tanto, estimando el primer motivo del recurso, dejar sin efecto el pronunciamiento estimatorio de la acción de nulidad por error vicio efectuado en la instancia, careciendo por lo tanto de relevancia el motivo de oposición referido al examen de la caducidad de dicha acción.

Ahora bien, como consecuencia de lo anterior, debe seguidamente este Tribunal, proceder al examen de las distintas acciones ejercitadas en la demanda, de forma principal y subsidiaria, que quedaron imprejuzgadas en la instancia. En este sentido, tal y como declara la STS de fecha 14.10.2.020 (sentencia núm. 526/20209) 'Es jurisprudencia reiterada de esta sala la que sostiene que, cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia; todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia ( sentencias 87/2009, de 19 de febrero ; 432/2010, de 29 de julio ; 370/2011, de 9 de junio ; 977/2011, de 12 de enero ; 532/2013, de 19 de septiembre y 331/2016, de 19 de mayo entre otras, lo que es conforme también con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 4/1994, de 17 de enero ; 206/1999, de 8 de noviembre ; 218/2003, de 15 de diciembre , y 51/2010, de 4 de octubre ).'.

TERCERO.- Con carácter principal, se ejercita en la demanda una acción de nulidad por inexistencia de consentimiento ex art. 1.261 del CC.

Como recuerda al SAP de Salamanca (Sección 1 ª), de fecha 29.04.2.021, 'en la actualidad la doctrina de forma pacífica diferencia entre inexistencia, nulidad y anulabilidad de los contratos, concurriendo la primera de las categorías cuando no concurre alguno de los requisitos del arts. 1261 del Código Civil: consentimiento, objeto y causa , o la existencia de forma cuando la misma venga exigida con carácter ad solemnitatem, en tanto que la nulidad o nulidad absoluta se produce cuando el contrato se celebre contraviniendo una norma imperativa o prohibitiva , salvo que la misma señale un efecto diferente ( art. 6.3 del CC ), mientras que la anulabilidad se da cuando concurran vicios del consentimiento , ex art. 1300 CC

Pero, lo cierto es que cuando el contrato adolece de alguno de los requisitos del art. 1261CC, también se considera que la inexistencia del contrato lleva aparejada, evidentemente, su nulidad , aunque sean cuestiones distintas ser un contrato nulo de pleno derecho, o de forma absoluta, bien porque no concurran los requisitos previstos en el citado precepto, bien porque se haya realizado pese a una expresa prohibición legal (art. 6.3), siendo así que la acción de nulidad es imprescriptible o no sometida a plazo alguno, por la simple razón jurídica, de que dichos contratos, conceptualmente son inexistentes -no hay contrato-, o son radicalmente nulos, por expresa determinación legal, y la nulidad de esta naturaleza no puede ser convalidada o sanada ni siquiera por el paso del tiempo ( STS de 18-7-2019 ; SAP de Madrid, Sección 19ª, de 19-07-2013).'

De la lectura del escrito de demanda no aprecia este Tribunal el establecimiento de presupuesto alguno justificativo de la ausencia de consentimiento; textualmente se viene a indicar en la demanda lo siguiente:'Mi cliente es titular de los siguientes productos financieros complejos: PREFERENTES PERPETUAS DEL POPULAR. Caixabank ha realizado una serie de incumplimientos graves y conductas de mala praxis bancaria al omitir información clave para que mi mandante pudiera entender el verdadero alcance, riesgo y consecuencias que supone la inversión en el arriba citado producto financiero complejo. Por ello mi mandante reclama en la presente demanda la devolución de la inversión realizada ejercitando una acción de nulidad radical del contrato y de la orden de compra del mencionado producto y, subsidiariamente a la anterior, una acción de reclamación de resolución contractual y daños y perjuicios por incumplimiento contractual, con la devolución de las cantidades, que se dirán, a mis mandantes....'. En el escrito rector se viene además a afirmar que la finalidad pretendida por la demandante era la de contratar un producto financiero seguro y fácilmente rescatable al cabo de poco tiempo, y que la actora, firma el 'formato estandarizado' de la entidad, referido a depósito a plazo fijado, que le fue facilitado por el banco a su esposo en blanco para su firma por la demandante y su posterior devolución a la entidad.

Siendo lo relevante para este tribunal atender a las concretas circunstancias concurrentes al momento de la adquisición del producto litigioso por parte de la demandante, con independencia de los actos de transmisión patrimonial anteriores realizados por la misma, según resulta del indiscutido juicio de apreciación probatoria contenido en la sentencia de instancia, la Sra. Dulce, en relación a la orden de compra de las participaciones preferentes (doc. 6 bis del escrito de contestación a la demanda) reconoce como suya la firma que obra en dicho documento 'comprar 167.000 € nominales de Participaciones Preferentes Perpetuas de Popular capital' admitiendo de forma expresa haber leído el mismo (manifestando desconocer lo que eran las participaciones preferentes), por lo que frente a lo indicado en la demanda, no firma la demandante un documento en blanco, sino la orden de compra de las participaciones preferentes.

Procede desestimar la acción principal de nulidad ejercitada en la demanda.

CUARTO.- Con carácter subsidiario, se interesa en la demanda un pronunciamiento declarativo de nulidad radical por vulneración de la normativa imperante referida al cumplimiento de los deberes de información, normativa ésta, atendida la fecha de compra del producto litigioso, de fecha anterior a la transposición de la directiva Mifid a nuestro ordenamiento, en virtud de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que viene a modificar la Ley 2$/1988 de 28.07 del mercado de Valores.

Como señala la STS de 11.12.2.020 (núm. 667/20), antes de la incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos analizados, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

No se cuestiona en el recurso el juicio de valoración probatoria realizado en el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida en orden al incumplimiento, del deber de información por parte de la entidad financiera en relación al producto adquirido. Tras la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, cabe destacar, entre la documental acompañada, la remitida por la Comisión Nacional del mercado de Valores (ausencia de información sobre el cliente en aras a valorar la adecuación del producto contratado así como inexistente acreditación de información relativa a las características y riesgo del producto), la testifical del director de la oficina Sr. Julio a la fecha de la contratación, así como la propia manifestación del empleado de la entidad redactor de la orden de compra (doc. 6 bis del escrito de la contestación).

En relación al art. 6.3 CC, STS de 15.12.2014 ( sentencia num. 716/14), vino a declarar que 'La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV). 'continua diciendo la citada resolución 'Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato'.

Procede pues, en aplicación de la doctrina citada, la desestimación de la primera de las acciones subsidiarias ejercitada en la demanda.

QUINTO.- En la petición tercera del suplico de la demanda, en aplicación del art. 1.124 del CC, se solicita la resolución del contrato de compra de participaciones preferentes, con motivo del incumplimiento por parte de Barclayas, de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de la orden de compra de las participaciones preferentes.

El Ts en sentencia de 12 de noviembre de 2020 (núm. 607/2.020) con remisión a lo ya declarado en numerosas sentencias de la sala, 'en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento; pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.'

Por lo expuesto, procede también la desestimación de la acción resolutoria ejercitada en la demanda.

SEXTO.- Ejercita la demandante en su última petición subsidiaria del suplico de la demanda, una acción indemnizatoria al amparo del art. 1.101 del CC.

La sentencia del TS núm. 607/2.020 anteriormente mencionada, con cita a su vez de las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 62/2019, de 31 de enero y 249/2019, de 6 de mayo, viene a declarar que dicha jurisprudencia reconoce que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión.'

El TS en sentencia de fecha 14.07.2.020 respecto a los servicios de asesoramiento, ' Esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011 ), '[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'

En el caso de autos, a juicio de este Tribunal existió asesoramiento en el sentido legal expuesto. Admite la propia apelante en el recurso que con anterioridad a la suscripción de la orden de compra ofrecida por la entidad financiera a Dña. Dulce, -a través de su esposo-, teniendo el cliente un perfil inversor conservador tal y como aprecia la juzgadora a quo al folio 18/20 de la resolución dictada-, se remitió a la demandante diversa documental explicativa (folio 25 de recurso), concretamente, un folleto explicativo del producto redactado por el banco emisor en ingles -según se adujo en la demanda- además del documento al que se hace alusión en el requerimiento extrajudicial de fecha 17.12.2.009 remitido al banco a instancias de la demandante (extremo este no cuestionado de contrario), por lo que conforme a la doctrina jurisprudencial citada, concurre titulo de imputación de la obligación de indemnizar a cargo de la entidad financiera los daños y perjuicios ex art. 1.100 del Cc, constatada la infracción por parte del banco de sus obligaciones de información, diligencia y lealtad.

SÉPTIMO.-Se reclama en la demanda en concepto indemnizatorio la restitución de la cantidad total invertida en la adquisición del producto litigioso -158.540 €- más intereses legales desde la fecha de la inversión menos rendimientos obtenidos.

Por lo que respecta a la liquidación de los daños indemnizables, la STS de fecha 22.03.2.018, que se remite a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , y reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor:

'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste'.

Esta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, cuando concluyó que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'. En ese caso la referencia los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia.'

En el caso de autos, Dña. Dulce compra 160 títulos de participaciones preferentes de Popular Capital ISIN con un valor nominal de 167.000 euros - siendo el valor de compra del titulo -948- inferior al valor nominal -1000-, por las que abona un importe de 158.540 €. Resulta documentalmente acreditado que en fecha 28.06.12, la demandante, acogiéndose a la oferta de canje voluntario del banco Popular Español S.A., de recompra por el cien por cien de emisiones de participaciones preferentes, procede al canje de 100 títulos de participaciones preferentes a valor nominal (100.000 €) por acciones del banco Popular, generándose a la demandante una plusvalia con ocasión del canje operado, una plusvalia ascendente a 5.065Ž45 € (información fiscal acompañada como documento nº 9 de la contestación correspondiente al ejercicio fiscal de 2.012).

Para la determinación del daño, según se infiere de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede deducir del total invertido en la adquisición de las participaciones preferentes -158.540 €-, el valor del canje de los 100 títulos - 100.000 €- y el consiguiente beneficio obtenido por dicha operación -5.065Ž45 €-, así como también, los rendimientos que por las participaciones preferentes haya percibido la actora -computándose tales rendimientos respecto a los títulos canjeados hasta el momento de la formalización de la operación de canje-, rendimientos que, al no han sido determinados en la instancia, habrán de serlo en fase de ejecución de sentencia, sin que proceda la aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión, en los términos interesados en la demanda, 'puesto que la acción ejercitada no es la de anulabilidad sino la de indemnización de daños y perjuicios ( sentencia del TS 22.03.2.018).

Procede pues la estimación parcial de la demanda, en relación al pedimento 4 de la misma.

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente el recurso y la impugnación, no se va a efectuar pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas de la alzada ( art. 398.2 de la LE.C.). Respecto de las costas de la instancia, al estimación parcial de la impugnación, conlleva la estimación parcial de la demanda, en el último de sus pedimentos subsidiarios, por lo que no cabe hacer pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas de la instancia ( art. 394.2 de la LE.C.).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de la entidad CAIXABANK S.A. contra la sentencia de 7.07.2.020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Córdoba y la impugnación deducida a instancias de Dña. Dulce, se revoca la misma en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento declarativo de nulidad efectuado, acordándose en su lugar, la estimación parcial de la demanda formulada a instancias de Dña. Dulce, en su pedimento 4, estimando la acción de indemnización de daños y perjuicios originados por la adquisición de las participaciones preferentes, condenándose al banco a la indemnización del daño causado en la forma determinada en anterior fundamento de derecho, sin que procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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