Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 16 DE MALAGA
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 1659/2018
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 503/2021
SENTENCIA N.º 831/2021
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 28 de junio de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 1659/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, seguidos a instancia de Don Doroteo, representada en el recurso por el Procurador Don Miguel Fortuny de los Ríos y defendida por la Letrado Doña Alicia García Cabrera Verge, contra Doña Leonor, representado en el recurso por la Procuradora Doña María Victoria Muratore Villegas y defendida por el Letrado Don Francisco José Torres Moreno; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 11 de agosto de 2020, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 1659/2018 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-
Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Miguel Fortuny de los Ríos en nombre y representación de D. Doroteo, contra Dª Leonor, declarada en rebeldía, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, establezco las siguientes medidas o efectos:
1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida por ambos padres, quedando la hija menor bajo el cuidado del padre, con el que convivirá.
2º.- Se establece a favor de la madre el siguiente régimen de visitas y estancias con la menor, el cual regirá en defecto de acuerdo:
2.1.- Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes o en su defecto las 17 horas hasta el lunes o día lectivo siguiente a la entrada del colegio. Los puentes y los festivos se unirán al fin de semana correspondiente. Para evitar discrepancias por los fines de semana tras los períodos vacacionales, se establece que la madre podrá estar con su hija los fines de semana pares, pudiendo apreciarse dicho número en un calendario en el que conste la numeración de las semanas. Por ejemplo hoy, fecha de la elaboración de esta resolución, nos encontramos en la semana 33 del año.
2.2.- Días intersemanales.- La madre podrá tener a su hija en su compañía todos los días entre semana, de lunes a viernes, desde la salida del colegio o en su defecto las 17 horas hasta que el padre pueda recogerla una vez termine su jornada laboral.
2.3.- Vacaciones de verano.- Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera la que abarca los siguientes períodos quincenales (o casi quincenales): desde el día siguiente al último lectivo a las 11:00 horas hasta el 30 de junio a las 20 horas; desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas; y desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas. La segunda mitad abarcaría los siguientes períodos quincenales (o casi quincenales): desde el 30 de junio a las 20 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas; desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas; y desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta el último día festivo (víspera de la vuelta al colegio) a las 20:00 horas. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda los años impares, y al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años pares.
2.4.- Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, entre las 11.00 horas del día siguiente al último lectivo y las 20 horas del día anterior al primer día lectivo tras las vacaciones, en dos períodos comprendidos entre el día siguiente al último lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al primer día lectivo tras las vacaciones. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda los años impares, y al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años pares. 2.5.- Vacaciones de Semana Santa.- Transcurrirán entre las 11.00 horas del día siguiente al último lectivo y las 20:00 horas del último festivo, víspera de la vuelta al colegio, y se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares. 2.6.- Vacaciones de Semana Blanca (de existir).- Transcurrirán entre las 11.00 horas del día siguiente al último lectivo y las 20:00 horas del último festivo, víspera de la vuelta al colegio, y se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años impares y al padre los pares. 2.7.- Cláusulas generales.- Los períodos vacacionales escolares se regirán por el calendario escolar propio del centro escolar donde curse la menor sus estudios. Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con la menor, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca la menor durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con su hija por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19 y las 21 horas, ya sea en período ordinario o en período vacacional.
Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde está la menor y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de su hija, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia a otra localidad sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil.
3º.- Dª Leonor abonará 180 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por D. Doroteo dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2022, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes. Cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de las cantidades aquí estipuladas nunca será tenida en cuenta como abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcialmente. El alimentista (o su representante legal) debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o extinción de los alimentos tan pronto como se produzcan, sobre todo en caso de cesación de estudios y/o incorporación al mercado laboral. La ocultación de estos dos extremos conllevará que la reducción o extinción en su caso de la pensión alimenticia se pueda aplicar con efectos retroactivos a dicho momento, con obligación de devolución de las cantidades indebidamente percibidas."
SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por la demandante y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 22 de junio de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia se alza la parte recurrente solicitando se acuerde el régimen de custodia compartida por considerar es el más beneficioso para la menor alegando error en la valoración de la prueba pues no se tuvo en cuenta que en el acto de la vista declaró que llegó a un acuerdo con el progenitor por el que de lunes a viernes la menor dormiría con el padre, haciéndose la madre cargo de la niña durante el día, pasando los fines de semana alternos con ambos progenitores, sin que se hubiese valorado el testimonio de la apelante quien pese a estar en rebeldía compareció por sí misma al acto de la vista. Asimismo, muestra su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos establecida sin que se haya acreditado documentalmente la capacidad económica que atribuye el juzgador a las partes, siendo que la pensión alimenticia no fue solicitada por el demandante sino únicamente por el Ministerio Fiscal, razones por las que solicita la revocación de la sentencia imponiéndose un sistema de guarda y custodia compartida, no estableciéndose obligación alguna de abono de pensión de alimentos para la apelante.
La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación.
SEGUNDO.-En relación con la cuestión planteada, tal y como decíamos en la Sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2016, Sentencia nº 208/2016, Recurso nº 858/2014'en términos generales, debemos señalar como premisas básicas que (i) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, (ii) que, en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas ya que después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, y (iii) que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, de manera que las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio, siendo el interés superior de la menor el que debe prevalecer en todo momento sobre el particular e interesado de sus progenitores, por muy digno que sean de protección éstos, teniendo declarado al respecto nuestro Tribunal Constitucional en sentencia 141/2000, de 29 de enero, con cita de las anteriores 215/1994, de 14 de julio, 260/1994, de 3 de octubre, 60/1995, de 17 de marzo y 134/1999, de 15 de julio, así como de la del Tribunal de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993 (caso Hoffmann) que '... sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño', por lo que parece meridianamente claro que, como también afirma nuestra Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 2003 'en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159)', imponiéndose constitucionalmente a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno - T.S. 1ª S. de 31 de diciembre de 1996-, siendo lo cierto que, a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art.373-2-11 Code civil, modificado por la Ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, dado que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, de ahí que en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican - T.S. 1ª S. de 10 de marzo de 2010-, sin que se pueda conceptuar la guarda compartida como un premio o un castigo al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial o de convivencia, sino en una decisión, ciertamente compleja - T.S. 1ª S. de 11 de marzo de 2010-, llegándose a la conclusión del estudio del derecho comparado que para determinar a quién ha de ser atribuida la guarda y custodia de menores, en exclusividad a uno de los progenitores o en forma compartida, se están utilizando criterios tales como (i) la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; (ii) los deseos manifestados por los menores competentes, (iii) el número de hijos, (iv) el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; (v) los acuerdos adoptados por los progenitores, (vi) la ubicación de sus respectivos domicilios, (vii) horarios y actividades de unos y otros, (viii) el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, (ix) cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven - T.S. 1ª SS. de 10 y 11 de octubre de 2010 y 7 de julio de 2011-, sin que el hecho de no haber acuerdo entre los progenitores suponga excluir la posibilidad de una guarda y custodia en forma compartida - T.S. 1ª S. de 22 de julio de 2011-, al igual que sucede con la omisión de informe favorable del Ministerio Fiscal, por cuanto que el Tribunal Constitucional en sentencia 185/2012, de 17 de octubre, acuerda declarar inconstitucional la disposición contenida en el apartado 8º del artículo 92 del Código Civil, reformado por Ley 15/2005, de 8 de julio, siendo de sustancial importancia para la decisión de la cuestión los informes técnicos que el juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el artículo 92.9 del expresado Código sustantivo, lo que pueda contribuir a que el juez forme su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, informes que no son vinculantes, siendo a partir de este momento que la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009), sin que el hecho de que existan relaciones conflictivas entre los progenitores pase por constituir dato relevante a tener en consideración para su exclusión, teniendo declarado al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 762/2013, de 17 de diciembre, que '... concesión de la guarda y custodia compartida pese a las malas relaciones existentes entre los progenitores y la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal,..., las malas relaciones entre los cónyuges sólo son relevantes cuando perjudican el interés del menor ...' y en la 579/2011, de 22 de julio que '... de aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida' añadiendo que 'solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor', quedando pues meridianamente claro ser el interés del menor el punto de inflexión a la hora de adoptar una decisión en favor de una guarda y custodia monoparental o compartida. Por tanto como señala la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). Señalando la referida sentencia como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 93,5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Y más recientemente se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014, que recoge la doctrina jurisprudencial expuesta en la mencionada sentencia de 21 abril de 2013, y añade la cita de la sentencia de dicho Alto Tribunal de 19 de julio de 2013, que señala que se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 22 del código civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica de Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél.'.Asimismo tal y como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. A este respecto establece la STS de 29 de abril de 2013 que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo, debemos hacer mención a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017, St nº 529/2017 a cuyo tenor ' Ello no contradice la doctrina de la sala, pues si bien ésta no considera que impida la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014; 11 de febrero de 2016), sin embargo mantiene (sentencia de 19 de julio de 2013) que esta modalidad de custodia 'conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'. Esa relación de mutuo respeto es la que, en el fondo, se niega, y, una vez más se echa en falta, en un tema tan delicado, la ausencia de un informe psicosocial que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir, como se desprende de lo declarado en la sentencia de 21 de septiembre de 2016.
Dicho informe no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos ( sentencia de 7 de marzo de 2017).'
Llevando las anteriores consideraciones al caso de autos, se ha de indicar que la Sentencia apelada basa su decisión de confiar la custodia de la menor al padre, como punto de partida indudable, en la protección del interés de la menor, al estimar el Juzgador a quo que la menor desde la ruptura de hecho de los progenitores ha permanecido en compañía del padre, siendo la custodia paterna la opción de custodia que tutela de forma más adecuada el interés prioritario de la menor hija de ambos litigantes, quien se hace cargo de todo lo referente a la menor, no habiendo dormido nunca con la madre, siendo que tras llevarla el padre al centro escolar y recogerla para comer, este la lleva a casa de la madre y tras su jornada laboral la recoge por las tardes y pernocta con el padre, habiendo sido la abuela quien, en ocasiones, le ha prestado ayuda al progenitor, quedándose la menor con su abuela o con algunas amigas, siendo tal sistema el seguido en vacaciones escolares y los fines de semana pues no ha quedado acreditado que la menor pase tiempo con la madre los fines de semana ni desde luego, en vacaciones, lo que desaconseja la ruptura con el sistema que hasta ahora se había venido estableciendo por lo que acuerda atribuir en exclusiva la custodia al padre, decisión es compartida por este Tribunal de alzada que, tras revisar el material probatorio obrante en el procedimiento, en función propia de esta alzada, excluye que por el Juzgador a quo, a la hora de adoptar tal decisión, se haya incurrido en error de valoración probatoria, desde cuya óptica por demás, el recurso deviene inacogible pues como tenemos reiterado hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.ST.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, que la custodia paterna establecida en la Sentencia, es la opción de custodia que tutela en forma más idónea el interés de la menor afectada por la medida. Aunque es verdad, que no hay en los autos prueba alguna que acredite que alguno de los progenitores no esté capacitado para el cuidado de la hija, lo que supone que ambos lo están, también es verdad que en atención a las circunstancias concurrentes, no es aconsejable establecer el sistema de custodia compartida que se pretende por la apelante, sin que ello implique castigar a la madre, sino adoptar el sistema de custodia que mejor tutela el interés de la menor que, en el caso concreto enjuiciado, insistimos, desaconseja la custodia compartida; así pese a que por la madre recurrente se afirma que el Juzgador a quo ha incurrido en error valorativo lo cierto es que desde la ruptura en agosto de 2016, la menor ha permanecido bajo los cuidados y atenciones de su padre, tanto a nivel escolar como sanitario, etc pernoctando tan solo con la madre en contadas ocasiones, madre que ha declarado que trabaja en su domicilio y con quien la menor únicamente pasa las tardes pues ni siquiera almuerza con ella sino que es el padre quien, tras almorzar con la menor, la deja en el domicilio de la madre sobre la 16:30 o 17 horas antes de irse a trabajar, y la recoge cuando concluye su jornada laboral, trabajando en una inmobiliaria hasta aproximadamente las 20 horas, habiendo declarado el padre que en ocasiones la menor acude a casa de amigas o bien de la abuela, quien ha sido quien le ha ayudado en ocasiones en los cuidados de la menor, sin que la madre haya ofrecido justificación alguna, más allá de los deseos de la menor, sobre su ausencia en la vida de la menor los fines de semana o en vacaciones escolares por lo que aun cuando la relación entre los progenitores pueda ser cordial, es lo cierto que la presencia de la madre en la vida de la menor, nacida el NUM000 de 2012 actualmente de nueve años, contando con cuatro años cuando se produjo la ruptura familiar, no está tan consolidada como para permitir el desarrollo de un sistema de custodia compartida pues ninguna prueba se ha aportado sobre la responsabilidad parental ejercida por la madre, quien se limita pasar unas horas por las tardes con su hija en los días lectivos o bien cuando ésta demanda algún tiempo en los fines de semana alternos o en vacaciones escolares pero sin ningún tipo de continuidad ni regularidad en dicha permanencia. De hecho, en el acto de la vista, visionada la grabación han sido por esta Sala, la madre solicita se establezca un sistema de custodia compartida y al ser preguntada por el juzgador a quo sobre la concreción de ese sistema de custodia ha mostrado su disconformidad respecto a una guardia custodia compartida de carácter semanal considerando que lo mejor sería que la menor pasara el día con ella, las noches con el padre y los fines de semana con quien la menor decidiera, lo que ya deja entrever una ausencia total de un plan parental estable que beneficie a la menor, cuyo interés es el que los Tribunales deben tutelar con carácter prioritario, por muy legítimos que puedan resultar otro intereses concurrentes. Por otro lado, y por mucho que lo cuestione la apelante, en loable esfuerzo defensivo de sus particulares intereses, la práctica de los progenitores tras la ruptura en el año 2016, fue la de que la hija permaneciese en compañía paterna, lo que evidencia que si así fue es porque se estimaba que dicha situación era la más conveniente para la menor, lo que denota la conformidad tácita de la madre pues si consideraba la hoy apelante que la menor no debía permanecer bajo la custodia exclusiva del padre, no se explica la Sala que no se procediese a instar por la misma el correspondiente procedimiento judicial para solicitar la medida que ahora suplica, permaneciendo pasiva desde la ruptura de la pareja en agosto de 2016, colocándose incluso, pese al emplazamiento personal, en una situación de rebeldía procesal sin que en su interrogatorio justifique las razones de su inactividad y sin que se advierta de su recurso de apelación razones que fundamenten su pretensión por lo que, considerando que la menor desde los cuatro años ha permanecido de facto bajo la custodia paterna sin que se haya acreditado que dicha medida de custodia haya resultado perjudicial para la misma quien se muestra feliz y estable, pues no otra cosa se ha acreditado en la litis y sin que la hoy recurrente tampoco haya probado que sea la opción de custodia compartida la medida de custodia que mejor tutele el interés prioritario de su hija menor, esta Sala debe confirmar la Sentencia en cuanto a la denegación del sistema de custodia compartida pretendido por la madre, parte litigante que en modo alguno ha probado que el sistema de custodia por ella instado sea la opción más beneficiosa para su menor hija, resultando por el contrario de lo actuado, opción más aconsejable, en protección del interés prioritario de la menor, la custodia paterna tal y como ha venido desarrollándose desde 2016, como con acierto resuelve la Sentencia, medida que fue igualmente interesada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, actuando como garante de la legalidad y en beneficio de los menores, responde a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en interés de los menores, custodia paterna que no obstante, a través del amplio régimen de visitas que establece la Sentencia permitirá que la madre siga relacionándose con su hija y que la misma pueda ser una figura de referencia en el devenir cotidiano y desarrollo de la menor y en su evolución natural como persona, lo que nos lleva a confirmar la decisión de instancia, inclusive en lo referente a la cuantía de la pensión alimenticia que fija la Sentencia en 180€ mensuales. Al respecto debe indicarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Españolaque proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1CC.'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146y 157 del código civilsólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ). Aplicando la doctrina antes expuesta y partiendo de la misma hemos de concluir que la cuantía de la pensión alimenticia fijada es plenamente correcta y proporcionada, cubriendo las necesidades propias de una menor de 9 años, nacida el NUM000 de 2021 respecto a la cual la parte apelante no ha acreditado que tenga necesidades especiales más allá de las de una menor de tal edad, a tenor de los ingresos y capacidad económica que de los progenitores constan en las actuaciones, habiendo declarado la madre ( quien se encuentra en plena edad laboral- nacida el NUM001 de 1983 y por tanto, con 37 años) en el acto de la vista, a preguntas del Ministerio Fiscal sobre sus ingresos mensuales que cobra la ayuda familiar ascendente a 430€ y aparte hace 'sus uñas', - al parecer trabaja como esteticista- 'que sacara unos 700€ 'más o menos' y aparte de eso, cobra la ayuda familiar (minuto 13:46 a 13:58), cuantía alimenticia que incluye la satisfacción de la necesidad habitacional pues no existe domicilio atribuible, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación alegado y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva y ello aunque el progenitor no hubiera interesado la fijación de pensión alimenticia pues solo ha sido interesada por el Ministerio Fiscal (quien actúa de forma imparcial ( arts. 124.2 CE y 2.1 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal), en defensa de los derechos de los menores afectados, velando por la primacía del interés superior de éstos (art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor), al encontrarnos ante una medida que escapa al carácter dispositivo de las partes pues no debemos olvidar que las medidas que versan respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.
TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Leonor frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga de fecha 11 de agosto de 2020, en los autos de guarda, custodia y prestación de alimentos N.º 1659/18, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
