Sentencia Civil Nº 832/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 359/2009 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 359/2009 R

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 147/2008

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº. 1 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 832/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de guarda y custodia nº. 147/2008, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Barcelona, a instancia de D. Jose Antonio representado por el Procurador Jesús Miguel Acín Biota y defendido por el Letrado Joan Carles Torregrosa Carné, contra Dª. Crescencia representada por el Procurador Javier Mundet Salaverría y defendida por el Letrado Ángel López Mayo; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de noviembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de guarda y custodia Don Jose Antonio contra Doña Crescencia acuerdo:

1º) Se atribuye la guarda y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, de la menor María a la madre. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas cuando la reintegrará al domicilio materno. Los "puentes" se unirán al fin de semana correspondiente y las fiestas intersemanales corresponderán al progenitor con quien no pasará el fin de semana siguiente. Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano por mitad eligiendo el padre los años pares la mitad que quiere disfrutar y la madre los años impares.

2º) Se atribuye a la madre el uso del domicilio conyugal y ajuar familiar.

3º) Don Jose Antonio deberá abonar a Doña Crescencia la cantidad de 350 euros en concepto de alimentos a favor de la hija menor por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Crescencia señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Así mismo deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios debidamente justificados.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además serán de aplicación los que a continuación a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Barcelona se dictó sentencia en fecha 27 de Noviembre de 2008 mediante la que se atribuyó a la madre, Doña Crescencia , la guarda y custodia de la hija menor, sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores; estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio de la menor hasta el domingo a las 20:00 horas. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente y las fiestas intersemanales corresponderán al progenitor con quien no pasará el fin de semana siguiente. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, por mitad, eligiendo el padre los años pares, y la madre, los impares. Se atribuyó a la madre el uso del domicilio familiar, así como el ajuar doméstico. En concepto de pensión de alimentos y en favor de la menor, el padre, Don Jose Antonio , deberá abonar a la madre la cantidad mensual de 350 euros; asimismo deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios debidamente justificados. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Frente a dicha resolución se alzó el padre interesando sea revocada parcialmente la misma, y se acuerde en esta alzada fijar una pensión de alimentos a su cargo en favor de la menor en la suma de 150 euros, o subsidiariamente, en la de 200 euros, como ha sido interesado por el Ministerio Fiscal. Subsidiariamente (sic) para el improbable caso de que se desestime el presente recurso, interesa el recurrente no le sean impuestas las costas del recurso, por existir cuanto menos serias dudas de hecho y, por razón de la materia.

La madre, Doña Crescencia , se opuso al recurso formulado de adverso, interesando se dicte una sentencia en la que se confirme la apelada en todos sus extremos, imponiéndose al recurrente las costas de la alzada. La digna representante del Ministerio Fiscal se opuso al recurso paterno, interesando la confirmación de la resolución recurrida, ya que la cantidad de trescientos cincuenta euros como contribución al sostenimiento de la menor resulta de una ponderación adecuada a las necesidades de ésta y a los recursos de sus progenitores.

SEGUNDO.- Se impugna por el progenitor paterno el establecimiento a su cargo de la pensión de alimentos que, en favor de la hija menor, fue establecida en la sentencia del primer grado en cuantía de 350 euros. Antes de principiar con el análisis de este motivo del recurso, es preciso recordar que la materia objeto del mismo no es contemplada por la LUEP más que de pasada, en su artículo 4 , que lleva por título: "Despeses comunes de la parella", en cuyo apartado 1) se califica como gastos comunes de la pareja los necesarios para su mantenimiento y el de los hijos comunes -o no- que convivan con ellos, de acuerdo con sus usos y su nivel de vida, y especialmente: a) los originados en concepto de alimentos, en el sentido más amplio.

Es decir, la LUEP no regula detalladamente lo que haya de entenderse por alimentos, como sí lo hace el artículo 259 del CF , ni qué principios hayan de tenerse en cuenta para fijar una pensión alimenticia, o sí es posible establecer límites a la misma; por lo que habrá que acudir al CF y a la común doctrina jurisprudencial en la materia, según la que: "la contribución a los alimentos de los hijos por el progenitor con el que no conviven y no los tiene a su cargo directamente (tras la separación), viene configurada como una obligación de orden público, que debe ser fijada atendiendo a los criterios de necesidad de quien los precisa, y de proporcionalidad de quien ha de prestarlos, distribuyéndose la obligación de forma proporcional entre quienes dentro de un mismo grado están llamados a soportar esta obligación natural -de carácter primario y especial protección-, tanto durante la minoría como tras la mayoría de edad, en tanto no alcancen la suficiencia económica y continúen viviendo en el domicilio familiar (STS de 24 de Abril de 2000 ).

Y para la fijación de esa contribución alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla (ambos progenitores), entre los que debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades (con arreglo a lo preceptuado en el art. 264.1 CF ), como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo cuerpo legal, conforme al que la cuantía de los alimentos ha de determinarse en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligada a la prestación de los mismos".

De la prueba practicada en la instancia en torno a la situación económica del padre y las necesidades de la menor, no resulta apreciable ningún error relevante en la valoración que de la misma se verificó en la sentencia del primer grado. La defensa del recurrente considera que la cantidad establecida de 350 euros mensuales es del todo desproporcionada, habida cuenta de los ingresos con los que contaba el padre y las necesidades de la menor en el momento de celebrarse la vista; siendo así que el propio Ministerio Fiscal volvió a solicitar, como ya había verificado en las medidas provisionales previas, una pensión alimenticia en cuantía de 200 euros mensuales.

Es doctrina de esta Sala, contenida -entre otras- en la sentencia de 29 de Julio de 2008 , la de que tanto el padre como la madre, en virtud de la potestad, que es una función inexcusable, deben cuidar de los hijos, y tienen respecto a los mismos, entre otros deberes, el de alimentos en el sentido más amplio, lo que se traduce en la necesidad de los hijos de recibir no sólo el apoyo afectivo de sus progenitores, sino el material o económico al no poder procurarse por sí mismos los medios necesarios para su subsistencia, sin que siempre sean cumplidos dichos deberes de forma voluntaria por los progenitores, razón por la que la Ley se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplirlos.

En el caso enjuiciado, la cantidad de 150.-? solicitada por el padre solamente se aproxima a lo que viene denominándose mínimo vital o de subsistencia, siendo establecida dicha suma exclusivamente en casos de extrema penuria, entre los que no se encuentra, obviamente, el que estamos analizando.

El progenitor paterno percibe unos ingresos líquidos de 1.050 euros al mes, convive con sus padres en la localidad de Sant Cugat y, según acredita, debe satisfacer a su madre 300 euros mensuales a fin de contribuir a los gastos que él genera; viéndose obligado a realizar otros gastos en concepto de gasolina para sus desplazamientos, peajes y comidas, ya que según afirmó en el acto del juicio, por su trabajo debe comer fuera de casa todos los días.

La madre, pese a que el padre afirma que está trabajando, ello no es así, pues la misma está realizando un curso de formación de 329 horas, de las que 150 horas son prácticas en empresa no remuneradas; estando dicho curso subvencionado por la Direcció General d'Ocupació del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya y el Fons Social Europeu. Como afirmó en el acto del juicio, en Septiembre de 2008 ha dejado de percibir la prestación mensual de 400,38 -en concepto de renta mínima de inserción- de la Generalitat de Catalunya, y está buscando trabajo, pero es difícil -según aduce- pues ya cuenta con 49 años de edad.

La menor asiste a un colegio público y sus gastos son los habituales de una menor de su edad. Por el comedor escolar se satisface la suma de 50 euros mensuales, asistiendo la menor a unas clases de aeróbic cuyo importe mensual asciende a la suma de 18,20 euros al mes; habiendo afirmado la madre en el acto del juicio que para los libros, habida cuenta de la precariedad de su situación, ha solicitado una beca.

Así las cosas, habida cuenta de que el padre se ve obligado cada mes a realizar unos gastos necesarios por desplazamientos y comidas, al no residir en su lugar de trabajo, habrá de reducirse la pensión de alimentos establecida a su cargo,noa la cuantía que por él se solicita, sino a la mayor de 250 euros al mes, por resultar esta cantidad más ajustada y ponderada a los parámetros antedichos, contemplados en los artículos 264.1 y 267.1 del CF ; lo que conlleva una mera estimación parcial del recurso formulado por este progenitor.

TERCERO.- Con arreglo a lo preceptuado en el artículo 398.2 de la LEC , la estimación parcial del recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, hace que no deban serle impuestas al recurrente las costas procesales de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Miguel Acín Biota, en nombre y representación de Don Jose Antonio , debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Barcelona, en fecha 27 de noviembre de 2008 , en el sentido de que el padre deberá abonar a partir de esta sentencia en concepto de pensión alimenticia en favor de su hija menor, la suma mensual de 250 euros, revalorizable conforme al IPC anual; manteniéndose en todo lo demás la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional. No se verifica un especial pronunciamiento en materia de costas procesales de la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.