Sentencia Civil Nº 832/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 729/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00832/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007074 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 729 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 646 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ARGANDA DEL REY

De: Cristobal

Procurador: PATRICIA FERNANDEZ BOTIN

Contra: Estela

Procurador: MAGDALENA RUIZ DE LUNA GONZALEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 646/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, Don Cristobal , representado por la Procurador Doña Gloria Patricia Fernández Botín.

De otra, como apelado, Doña Estela , representado por la Procurador Doña Magdalena Ruiz de Luna González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de enero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Cristobal contra Dña. Estela , debo acordar y acuerdo el divorcio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

Primero.- El divorcio del matrimonio de los litigantes, pudiendo señalar libremente su domicilio.

Segundo.- Las hijas menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de Dña. Estela , si bien la patria potestad continuara ejerciéndose por ambos padres.

Tercero.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarle, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de desacuerdo, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

Fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo recoger y entregar a las tres menores en el domicilio materno; las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano por mitades, correspondiendo la elección de los años pares a la madre y de los impares al padre. Si llegado el Verano el padre tuviera actividad laboral, le corresponderá el mes de vacaciones con sus hijas, salvo que coincida con el mes de vacaciones de la madre en cuyo caso se repartirá por mitad entre los progenitores, eligiendo su mitad conforme a lo dispuesto anteriormente.

Cuarto.- En concepto de pensión alimenticia de las hijas, D. Cristobal abonará a Dña. Estela la cantidad de 350 euros mensuales, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución. Dicha cantidad será actualizada de la presente resolución. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de Enero de cada año, de acuerdo con el porcentaje publicado anualmente por el INE u organismo que le sustituya. Igualmente D. Cristobal sufragará la mirad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de las menores, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gastos, y el importe del mismo, para su aprobación y en caso de no ser aceptado resolvería este juzgado.

Además deberá abonar la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y de los préstamos concertados constante matrimonio, debiendo abonar la otra mitad Dña. Estela .

Quinto.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de Dña. Estela y de las hijas comunes, pudiendo el otro progenitor, sino lo ha hecho ya, retirar sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en al vivienda como de lo que extraiga el que la abandona.

Sexto.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial; quedando entretanto suspendido el mismo, hasta que se produzca la firmeza de la presente sentencia o se liquide voluntariamente por las partes.

Séptimo.- En concepto de pensión compensatoria, no se fija cantidad alguna tal y como se ha razonado en el fundamento jurídico correspondiente.

Octavo.- No se hace expreso pronunciamiento en relación con las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito, así como a aquellos en que conste inscrito el nacimiento de las hijas. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos ante la Excma Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de 5 días hábiles a partir de su notificación, a formalizar ante este mismo juzgado.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Cristobal , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Estela , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

l PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que las comunicaciones y visitas del padre para con las hijas se establezcan durante un fin de semana al mes, después de cobrar la prestación, al tiempo que solicita que se impongan a la apelada la obligación de afrontar el 100% de las cargas y préstamos, o, en su caso, un porcentaje mayor que el que corresponde al recurrente.

Refiere que actualmente el padre reside en Málaga, percibe prestación por desempleo, no puede afrontar gastos de viaje y hospedaje, ni tampoco el pago de las cargas y préstamos.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado que no se admita el recurso de apelación interpuesto de contrario, por no cumplir con las previsiones señaladas en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Subsidiariamente, interesa la confirmación de la sentencia, por cuanto que no se ha producido ninguna alteración sustancial y, además, el recurrente no afronta gastos de alquiler.

SEGUNDO: No puede ser acogida la pretensión planteada por la parte apelada, al respecto de la inadmisión del recurso de apelación interpuesto de contrario, por cuanto que no se ha vulnerado lo preceptuado en el artículo 457 del texto procesal antes citado, como se deduce claramente del contenido del escrito de preparación del recurso de apelación, en el que se refiere la impugnación del fallo y de todos los fundamentos jurídicos, si bien le es permitido a dicho recurrente acotar los motivos del recurso a través del escrito de interposición del mismo, como realmente así lo ha hecho, por cuanto que centra el recurrente el debate en la cuestión relativa al régimen de comunicaciones, y el aspecto económico derivado de la obligación de afrontar cargas y préstamos, pues, antes bien, y ello no ha ocurrido, el recurrente no introduce en el escrito de interposición ningún motivo del recurso que no haya sido anunciado previamente en el escrito de preparación del mismo; todo lo cual determina la desestimación de la solicitud planteada por la parte apelada.

TERCERO: Conviene advertir que las visitas y comunicaciones del progenitor no custodio con los hijos menores constituye una función, que implica no solamente derechos, sino también obligaciones, en orden a salvaguardar el interés superior de la prole, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución, de modo que si expresamente interesa dicho progenitor no custodio la restricción del régimen de comunicaciones, ello, en principio, no puede beneficiar a los hijos, quienes necesitan mantener el referente afectivo y material de aquél progenitor que habitualmente no convive con dichos menores.

Lo anterior implica la necesidad de contar con el sacrificio personal y material de dicho progenitor no custodio en orden a procurar mantener de un modo periódico y estable las comunicaciones y visitas con los hijos menores, durante todos los meses del año, lo que incluye no solamente las vacaciones sino también los fines de semanas.

Dicho lo que antecede, el dato objetivo aportado por el recurrente, que no niega en este momento, relativo al cambio de residencia, pues actualmente reside en Málaga, en modo alguno sirve de excusa para excluir al padre de las visitas con los hijos en los fines de semanas alternos, y puesto que al día de hoy no se observan especiales dificultades para el traslado del padre al domicilio de los hijos, contando con el ingreso procedente de la prestación por desempleo y el dinero recibido en concepto de indemnización por despido, pues, por otra parte, no consta que afronta gasto de alojamiento, como lo demuestra el hecho de asumir el pago de la pensión de alimentos; ha contado con ayudas de la familia, y ni que decir tiene que el traslado a su nueva residencia ha sido voluntario, todo lo cual determina la desestimación del recurso para mantener el régimen de comunicaciones señalado en la sentencia apelada, a salvo de acuerdo al respecto entre las partes.

Por lo demás, no existe motivo alguno, por las razones antes dichas, para dar lugar a otro pronunciamiento respecto al abono de las cargas y préstamo del matrimonio, de modo que sin necesidad de repetir cuantos argumentos se han indicado al respecto de la situación económica de aquél, es lo procedente confirmar el pronunciamiento que establece la obligación de ambos cónyuges de afrontar por mitad las cargas.

TERCERO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Doña Gloria Fabricio Fernández Botín, en nombre y representación de Don Cristobal , contra la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey , en autos de Divorcio 646/09, seguidos a instancia del citado contra Estela , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada. sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efectos exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.