Sentencia Civil Nº 832/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1201/2011 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1201/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-2)

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 318/2011

S E N T E N C I A Nº 832/12

Ilmos. Sres.

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a trece de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 318/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-2), a instancia de Dª. María Angeles , representada por la procuradora Dª. BELEN GARCIA MARTINEZ y dirigida por el letrado D. JOSE ANTONIO CASES GUTIERREZ, contra D. Heraclio , representado por el procurador D. SANTIAGO CORDOBA SCHWANEBERG y dirigido por la letrada Dª. ROSA BERTRAN FARGAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de julio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda Juicio Verbal 318/11 de modificación de medidas definitivas entre Dña. María Angeles , en calidad de demandante y representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Belén García Martínez, y D. Heraclio , en calidad de demandado y representado por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Cordova Shwaneberg, Y SE ACUERDA LO SIGUIENTE:

1. Dejar sin efecto las medidas personales adoptadas para Vicente y Lidia en la Sentencia de resolución del Divorcio Contencioso de fecha 10 de Octubre de 2008, así la como Sentencia de 9 de Octubre de 2009 de resolución del recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia anterior.

2. Se fija una pensión de alimentos para Lidia de 200 euros.

D. Heraclio ingresará en la cuenta que se determine a nombre de Lidia , la cantidad de 100 euros en los cinco primeros días de cada mes.

Dña. María Angeles ingresará en la cuenta que se determine a nombre de Lidia , la cantidad de 100 euros en los cinco primeros días de cada mes.

No se impone expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso ambos litigantes han interpuesto recurso de apelación. La actora Doña María Angeles circunscribe su recurso a tres pretensiones: 1) que se fije una pensión alimenticia por importe de 400 € a favor de la hija y a cargo del padre; b) que los gastos extraordinarios se paguen por mitad; y c) que se proceda a la división de la vivienda de Segur de Calafell y del local de L'Hospitalet de Llobregat. Por otra parte, el demandado Don Heraclio funda su recurso en dos peticiones: 1) Se deje sin efecto la obligación de pagar alimentos a favor de la hija Lidia por ser mayor de edad; y 2) los gastos extraordinarios deberían abonarse por mitad. En primer término nos referiremos a la cuestión de la pensión alimenticia de la hija Lidia .

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación'. Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el caso enjuiciado la Sentencia de instancia fijó una pensión de alimentos de 200 € a favor de la hija Lidia , pero con la particularidad que el padre debía pagar 100 € directamente a la hija y la madre la misma cuantía también a favor de la hija. Por lo tanto, las cuestiones que se suscitan es si Lidia tiene derecho a una pensión de alimentos, aunque sea mayor de edad, y, en tal caso, quienes deben ser los deudores de dicha pensión (alimentantes) y a quien debe pagarse el importe de la pensión de alimentos.

La situación económica actual de los dos progenitores presenta problemas, más acuciados en la madre, aunque tampoco es favorable la situación del padre. Por un lado, la actora percibió un subsidio de desempleo por importe de 426 €, que se extinguió en el mes de mayo de 2011. No obstante, actualmente trabaja como camarera en Comarruga y, si bien indica que sus ingresos no ascienden de más de 400 €, como acertadamente razona la juzgadora de instancia, si durante 11 días ha cobrado 227,05 €, en un mes debe cobrar aproximadamente 600 €, por lo que debe partirse de esta cantidad o una cuantía análoga para determinar los ingresos de la actora. Por otro lado, consta que la actora vive en una vivienda de alquiler en Segur de Calafell, cuyo renta asciende al importe de 500 € (doc. 8 de la demanda), si bien en ella misma admitió que vive con su actual esposo y con su hija cuando viene a este domicilio. Esta ultima manifestación es una cuestión objeto de controversia, pues por un lado el padre y el hijo Vicente creen que la hija Lidia vive con la abuela materna, mientras que la madre precisa que convive con ambas, con la abuela materna en Barcelona entre semana y con ella los fines de semana. Al respecto debe tenerse en cuenta que la hija Lidia ha cumplido los 19 años, pero no es independiente económicamente, pues si bien trabaja durante el verano de camarera, percibiendo unos 200 € al mes, actualmente se encuentra estudiando la carrera de Farmacia, por lo que no puede considerarse que sea económicamente independiente, lo cual supone que es acreedora de percibir alimentos conforme lo previsto en el artículo 259 del Codi de Familia , que extiende el concepto de alimentos en sentido amplio a los mayores de edad cuya formación no haya terminado por causa a ellos no imputable.

Sobre la situación de la hija debe indicarse que antes vivía con el padre y su hermano Vicente , debido a que se había conferido la guarda y custodia al padre, siendo la madre quien debía pagar una pensión alimenticia para los dos hijos. Actualmente la apelante cifra los gastos mensuales de su hija Lidia en 327,50 €, a los que agrega la parte proporcional de suministros, alquiler y estancia en el domicilio (docs. 8 a 10 de la demanda), valorando la suma total en 539,45 €, importe posiblemente aumentado, pues debe tenerse en cuenta que la hija Lidia no vive siempre con la madre y que ésta convive con su actual esposo, por lo que el prorrateo en concepto de alquiler debería ser menor, de lo que se deduce que los gastos mensuales de Lidia deben aproximarse a los 400 €.

En cuanto a la situación del padre, convive con su hijo Vicente y con la novia de éste en una vivienda de alquiler, ascendiendo el importe de la renta locativa a la cantidad de 450 € mensuales, que pagan el padre y la novia de Vicente , según manifestaciones de éste en el acto del juicio, ya que el hijo Vicente no pudo estudiar, por lo que se dio de alta de autónomo y en la Seguridad Social en fecha de 1 de mayo de 2011, trabajando a comisión, si bien sus ingresos son de unos 250 € mensuales, ya que carece de contrato laboral; también está estudiando para obtener el carnet de camión a fin de trabajar en el cuerpo de Bomberos. Debido a sus escasos ingresos precisa también de la ayuda del padre.

El padre, por otro lado, trabajó como autónomo en su empresa XECA INVERSIONES INMOBILIARIAS, SL, pero se dio de baja en el IAE y como autónomo debido a que padeció una grave enfermedad en diciembre de 2009 (vid. doc. 17 de la contestación). No obstante, actualmente quiere a volver a poner el negocio en marcha, extremo que ratificó su hijo en el acto del juicio, por lo que el local de negocio, copropiedad de ambos litigantes, está destinado al citado fin empresarial. En todo caso, el demandado admitió que durante seis meses el local estuvo inactivo cuando se le sometió a una segunda operación, pero no se ha planteado cerrarlo, pues desea continuar con el negocio, cuyo objeto social es el alquiler de viviendas. No obstante, pese a la situación económica de las partes, ambos eran copropietarios de una vivienda, que vendieron hace unos años, repartiéndose el precio obtenido entre los dos. Actualmente ambos siguen siendo copropietarios de una segunda vivienda en Segur de Calafell, donde la actora vivió un año. Esta segunda vivienda está gravada con una hipoteca, cuya cuotas de amortización las paga todas Don Heraclio (vid. doc. 4, relativo al certificado de vigencia de la hipoteca, y docs. 5 a 12, relativos a los justificantes de pagos hechos desde agosto de 2010 a febrero de 2011 por el demandado). Por otro lado, aunque el demandado apelante ha vuelto a reiniciar el negocio, tiene una deuda pendiente con la Seguridad Social de 4.198,88 € (doc. 14 de la contestación). De las consideraciones expuestas se deduce que ambos litigantes se encuentran en una situación económica similar, si bien el demandado debe hacer frente a más gastos, pues la actora convive con otra persona, que debe ser coparticipe de sus gastos, mientras que con el demandado conviven su hijo y la novia de éste porque Vicente tiene escasos ingresos para hacer una vida económica independiente.

Por lo tanto, debe tenerse en cuenta que la hija todavía se encuentra en período de formación, pues los trabajos de verano no significan que se halle incorporada al mercado laboral, ya que es algo muy común que los estudiantes trabajen durante las vacaciones estivales para obtener algunos ingresos. Ahora bien, el hecho que durante un tiempo viva con la abuela materna no significa que la pensión de alimentos deba pagarse a la hija, sino que corresponde satisfacerla a la madre, con quien vive durante los fines de semana u otros períodos. En cuanto a la cuantía debe mantenerse la suma de 200 € a favor de la hija Lidia , pero deberá ser el demandado quien satisfaga el total importe mensual a la actora los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que ésta designe. Esta cantidad se revalorizará anualmente según el incremento del IPC que publique el INE y se devengará desde la fecha de esta Sentencia.

En conclusión, debe estimarse parcialmente el primer motivo del recurso de apelación de la actora y desestimar el primer motivo del recurso de apelación del demandado.

SEGUNDO.-Ambas partes piden que se fijen los gastos extraordinarios, petición que la acota efectúa de forma principal y el demandado para el supuesto que se mantenga la pensión de alimentos a favor de la hija Lidia . Al respecto a fin de clarificar la problemática que pudiera suscitarse entre las partes deberá fijarse el pago de los gastos extraordinarios, siguiendo el criterio señalado por esta Sección en múltiples resoluciones, en las que se ha declarado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, ya definidos, deberán ser satisfechos en el porcentaje que se fije por cada uno de los padres, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso. Por lo tanto cualquier divergencia que surja entre las partes sobre el contenido de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares deberá interpretarse tal como se indica en esta Sentencia. En conclusión, se estiman ambos extremos de los recursos de apelación de ambos litigantes.

TERCERO.-Por último, la actora apelante solicita la división de la vivienda sita en Calafell, CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 , NUM001 y del Local sito en L'Hospitalet, calle Holando 50 Planta Baja, pretensión que no puede estimarse dado que el demandado ha mostrado su clara disconformidad a tal división, expresando claramente que ha vuelto a reanudar el negocio de la inmobiliaria, destinada a alquileres.

CUARTO.-Al estimarse parcialmente ambos recursos de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 76 y 259 a 272 del Codi de Familia , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMETNE los recursos de apelación interpuestos por la actora y por el demandado contra la Sentencia de 22 de julio de 2011, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de L'Hospitalet de Llobregat , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) Se mantiene la pensión de DOSCIENTOS EUROS (200 €) a favor de la hija Lidia , si bien el importe de la cuantía deberá satisfacerlo el padre Don Heraclio . Esta pensión se actualizará anualmente según el incremento del IPC que publique el INE y se devengará desde la fecha de la presente Sentencia.

2) En cuanto a los gastos extraordinarios ambos padres deberán por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior.

3) Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad en caso que no se pacte otro porcentaje, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

4) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

5) Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.