Sentencia Civil Nº 832/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1346/2012 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1346/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MOLLET DEL VALLÈS

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 186/2011

S E N T E N C I A Nº 832/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 186/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Mollet del Vallès, a instancia de D. Cosme , representado por el procurador D. LLUÍS GARCÍA MARTÍNEZ contra DÑA. Mónica , representada por el procurador D. JOSÉ-IGNACIO GRAMUNT SUÁREZ y dirigido por el letrado D.LLUÍS SOLDEVILA PUIG; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de enero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por Cosme contra Mónica , medidas fijadas en la sentencia dictada en los autos principales de divorcio contencioso nº 130/2002, y seguidos en este Juzgado, declaro extinguido el derecho de Mónica de uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 , piso NUM002 puerta NUM003 , de Mollet del Vallés.

Ofíciese al Registro de la Propiedad de Mollet del Vallés para que proceda a la cancelación registral del citado derecho de uso extinguido (Tomo NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM006 , Finca número NUM007 ).

Que condeno a Mónica al pago de las costas del presente proceso.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandada, que con una valoración distinta de la prueba y unos fundamentos legales no coincidentes pretende que se le mantenga atribuido el uso del domicilio que fue familiar, sito en Mollet del Vallès, CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , según la sentencia de divorcio de 15 de noviembre de 2002 .

El apelado y el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a la cuestión debatida en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunyay 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya(CCC). Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II CCC según la disposición final quinta de su ley aprobatoria, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica, que también permite aplicar la normativa vigente en el momento del divorcio, el artículo 83 del Codi de família de Catalunya(CF), pero que es recogida y ampliada en la normativa actual.

TERCERO.- Tras el divorcio, la sentencia de modificación de medidas de 16 de julio de 2008 atribuyó la custodia de los dos hijos comunes, hoy de 16 y 15 años, al padre. En el fundamento de derecho quinto de nuestra sentencia de apelación, de 16 de marzo de 2010 , decíamos: 'La extinción de la atribución del uso del antiguo domicilio familiar a favor de la demandada no puede admitirse, pues falta la debida y temporánea petición de parte. Estamos en una materia no regida por la actuación de oficio, pues el padre no pide para sí, como custodio de los hijos, ese uso. La extinción la debió pedir en su demanda, pero no lo hizo, y no cabe ahora formular la pretensión en la apelación.'

Aunque no es cierto que el demandante se reservara acción alguna en ese proceso de modificación, como afirma, ello no es obstáculo para conocer ahora de ese aspecto, contrariamente a lo que alega la demandada apelante, pues la acción quedó imprejuzgada y nada obliga a la acumulación en un solo procedimiento.

CUARTO.- Tampoco podemos acoger la alegación de inexistencia de variación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la atribución del uso. La sentencia de divorcio dispone: ' Atribueixo l'ús de l'habitatge familiar situat a Mollet del Vallès, CALLE000 , núm. NUM000 - NUM001 , pis NUM002 porta NUM003 , i dels objectes d'ús ordinari en ella, a Alexis i Pilar i a Mónica , en la companyia del [sic] qual queden. '

La atribución en estos términos no fue acertada según el derecho catalán, aplicable entonces y ahora, porque los menores no son beneficiarios directos de la atribución aunque su interés sea el criterio determinante (por lo que no debe haber objeciones a la cancelación registral del uso), pero denota claramente que la atribución a la madre se hizo en atención a ser ella la progenitora en cuya custodia quedaban los hijos comunes. El cambio de atribución de la custodia en 2008 es más que suficiente para considerar que hay cambio de circunstancias.

QUINTO.- Podría decirse que, para obtener la atribución de uso de la vivienda, la demandada debió reconvenir, pues reclama el uso en interés propio y no en beneficio de los menores, pero la jurisprudencia ( STS 10-09-12 ) ha precisado que no es necesario si el demandante ha introducido el tema (atribución del uso) en su demanda. En el presente caso, la demandada ha pedido la prórroga como causa obstativa a la declaración de extinción cuando el otro ex cónyuge pidió ésta según el artículo 233-34.1 CCC, alegando mayor necesidad que el apelado y posibilidad de éste de atender las necesidades de vivienda de los hijos comunes, según el artículo 233-20.4 CCC.

El apelado no pretende para sí el uso, ni la sentencia apelada se lo atribuye, como erróneamente dice el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso. No pide ese uso porque tiene otra vivienda con su actual esposa, en la que viven ambos con la hija menor de edad de la esposa y los dos hijos comunes de los litigantes. Paga 467,05 euros mensuales por su mitad de la cuota hipotecaria del nuevo domicilio y tiene un sueldo de unos 1.650 euros por 14 pagas al año (1.925 euros mensuales). El apelante desea poder vender la vivienda discutida, que está libre de cargas, y favorecer así su propia situación económica y la de sus hijos, al tiempo que procuraría cierta disponibilidad pecuniaria a la apelante. Por su parte, la apelante tiene problemas psiquiátricos y percibe un RMI de 448,63 euros al mes, de los que se le retienen 170 euros para pago de la pensión alimenticia a su cargo para los hijos comunes.

No procede tener a la demandada por confesa en cuanto a no vivir en la vivienda discutida, por no haber asistido personalmente a la vista, donde se hizo consta esa pregunta, pues ha acreditado que estaba en los servicios de urgencia médica en esos momentos, aunque debió avisar a su defensa o representación procesal. Sin embargo, de las propias manifestaciones de su defensa letrada en la vista y del informe social del Ayuntamiento de Mollet del Vallès, se desprende que o no usa el domicilio o lo hace de forma esporádica.

Todo ello lleva a este tribunal a considerar que la mayor necesidad de la apelante no se da para atribuirle temporalmente el uso según el artículo 233-20.4 CCC, y que responde mejor al interés de ambos litigantes una eventual venta del inmueble libre de usuarios.

Por otra parte, otra consideración lleva también a la misma conclusión denegatoria. Como la propia sentencia apelada concluye acertadamente, la demandada carece de título de atribución del uso de la vivienda según el derecho de familia, pues se extinguió según el artículo 233-34.1 CCC. Lo ha venido teniendo como copropietaria, según el artículo 552-6.1 CCC y ha perdido el carácter de domicilio familiar, con lo cual ya no procede su atribución.

SEXTO.- La desestimación de la apelación comporta la condena de la apelante al pago de sus costas, según el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Mónica -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº DOS de MOLLET DEL VALLÈS , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Cosme y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS TOTALMENTE la resolución recurrida y condenamos a la apelante al pago de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.