Sentencia Civil Nº 832/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 139/2015 de 02 de Octubre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.007.00.2-2013/0000126

Recurso de Apelación 139/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón

Autos de Modificación Medidas Definitivas 733/2013

Apelante: D. Hermenegildo

PROCURADORA: Dña. MARIA JESUS GARCIA LETRADO

ApeladA: Dña. Debora

PROCURADORA: Dña. ANA MARIA RUIZ LEAL

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 2 de octubre de 2015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas seguidos bajo el nº 73372013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcorcón, entre partes:

De una como apelante, don Hermenegildo , representado por la Procuradora doña María Jesús García Letrado.

De otra como apelada, doña Debora , representada por la Procuradora doña Ana María Ruiz Leal.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora Sra. Ruiz Leal en nombre y representación de Dña. Debora contra D. Hermenegildo , así como desestimar totalmente la demanda reconvencional de modificación interpuesta por la Procuradora Sra. García Letrado en nombre y representación de D. Hermenegildo frente a Dña. Debora , acordándose como medidas que sustituyen a las aprobadas en Sentencia de 04/11/2011 del Juzgado de la Instancia n° 7 de Móstoles en su proceso de modificación de medidas definitivas n° 116/2010 las siguiente:

1.- El padre no custodio Sr. Hermenegildo abonará en concepto de pensión alimenticia para los hijos a partir de esta resolución, la cantidad total de 700 euros mensuales que deberá abonar dentro de los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre y será actualizada anualmente conforme al IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

2.- Permanecen invariables el resto de pronunciamientos de la precitada Sentencia indicada al principio de esta parte dispositiva.

Las costas de esta instancia serán satisfechas por cada parte las causadas a su interés, y las comunes por mitad.

Notifíquese a las partes y el Ministerio Fiscal esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá presentarse ante este Juzgado en el plazo de veinte días siguientes a aquel en que se notifique esta resolución, para que sea resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Del mismo modo se informa a las partes que de conformidad al artículo 19 de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE de 4/11/09), de modificación de la LOPJ, con entrada en vigor el 05/11/09, la interposición del recurso de apelación deberá estar acompañado de la documentación que acredite haber consignado la cantidad de CINCUENTA EUROS en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, bajo apercibimiento de su inadmisión en caso contrario, salvo que fuere beneficiario del derecho a la justicia gratuita.

Llévese el original al libro de sentencias para su registro oportuno

Así lo acuerda, manda y firma D. José Antonio Tejero Redondo, Magistrado-Juez del Juzgado de la Instancia n° 7 de Alcorcón (Madrid)'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Hermenegildo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Debora , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 1 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Hermenegildo , demandante reconvencional-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 14 de octubre de 2014 , que estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio solicitada por la actora Sra. Debora , acuerda elevar la pensión de alimentos de los hijos menores, fijándola en la cantidad de 700 € para los dos menores, sin hacer imposición de las costas causadas.

Se impugna la pensión de alimentos fijada y solicita la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia, y que se acuerde una reducción de la pensión alimenticia para los dos menores de la sentencia de divorcio de 4-11-2011 , que las fijaba en 500 €, acordándose ahora una pensión alimenticia de 300 € mensuales para los dos menores, desde la fecha de la interposición de la demanda y se condene a la demandada reconvenida al pago de las costas. Se alegan varios motivos todos ellos referentes a un error en la valoración de la prueba en la sentencia.

El Ministerio Fiscal presenta escrito de oposición al recurso, interesa su desestimación, y la confirmación de la sentencia recurrida, en todos sus extremos considerándola plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba practicada, como de la aplicación de los preceptos normativos y la doctrina legal, amparando de forma conveniente y adecuada a los intereses de los menores en la medida adoptada.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al mismo, y solicita que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, y que se confirme en todos sus extremos la sentencia de 14 de octubre de 2014 , con expresa condena en costas a la parte contraria habida cuenta de su evidente temeridad.

SEGUNDO.- Legislación y jurisprudencia aplicable.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Pensión de alimentos del hijo.

En el recurso de apelación presentado por el padre de los menores, alega fundamentalmente que se han acreditado los hechos expuestos en su demanda reconvencional, en la que solicitaba la reducción de la pensión alimenticia de los menores, y que es incomprensible por los documentos bancarios concluir que el actor tiene otros ingresos regulares, que solo tiene el cobro de su pensión; que los ingresos en las cuentas existentes a nombre de sus hijos proceden de donaciones de la familia de la esposa, de ventas de determinados bienes propios y regalados de su familia, compras de internet, o devoluciones de un procedimiento judicial; en todo caso son cantidades de una transcendencia mínima; e insiste en los ingresos de la esposa por el alquiler de la vivienda, que los gastos de los menores no se han elevado y que él tiene nuevos gastos al haber nacido un nuevo hijo, y ayudar a sostener a su nueva familia y a las hijas de su esposa.

Para valorar la controversia existente en el presente procedimiento hay que tener en cuenta las siguientes circunstancias:

1º Por Sentencia de divorcio de mutuo Acuerdo de 4 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado nº 4 de Móstoles, en los autos nº 1556/2008, que aprobaba el Convenio Regulador de 12 de octubre de 2008, se fijaba una pensión de alimentos en la cantidad de quinientos euros por cada uno de los dos hijos menores, Juan Manuel y María Angeles , nacidos el NUM000 -2000 y NUM001 -2006, de 15 y 9 años en la actualidad.

2º Se dictó sentencia el 4 de noviembre de 2011 de modificación de medidas por el Juzgado nº 7 de Móstoles, autos nº 116/2010, acordando una pensión de alimentos de 500 € para los dos menores. Confirmada por resolución de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de junio de 2012, rollo nº 604/2012, de la Sección 24 ª, por la situación de desempleo del obligado al pago, de la empresa Bulcare, dejando de percibir 1400 € mensuales, obteniendo únicamente su pensión de por incapacidad de 1.480 € mensuales.

3º El Sr. Hermenegildo ha contraído nuevo matrimonio, la esposa tiene dos hijas, y han tenido un nuevo hijo el NUM001 -2014

4º En el presente procedimiento la madre presenta demanda de modificación de medidas, para que se eleve los alimentos de sus hijos a la cuantía de 700 € mensuales en total, por figurar dos cuentas a nombre de los menores, con un movimiento mensual de ingresos aproximadamente de 3000 € que administra el padre. El padre contesta a la demanda y presenta demanda reconvencional interesando la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 300 € para los dos hijos, alegando los ingresos de la madre por el alquiler de la vivienda y sus nuevos gastos familiares.

5º Los menores estudian en un colegio concertado, no se han elevado sus gastos y necesidades desde el año 2012, como reconoce la madre en el interrogatorio.

6º La madre se encuentra en situación de desempleo desde el mes de marso de 2014, ha percibido prestación por desempleo hasta 16-2-2015 . Reconoce obtener una renta de 700 € mensuales del alquiler de la que fue vivienda familiar sita en Alcorcón, de la que es propietaria; pero los menores y ella conviven en otro domicilio arrendado por un importe de 700 € en Madrid.

7º El padre es pensionista percibe pensión de 1.733,79 € mensuales, propietario de una plaza de garaje en Alcorcón, ha contraído nuevo matrimonio y tiene otro hijo, y administra dos cuentas bancarias en el BBVA números NUM002 y NUM003 , a nombre de cada uno de sus hijos menores Juan Manuel y María Angeles , con unos movimientos muy significativos, tanto por su continuidad como por sus cuantías y movimiento total en el año 2012 y 2013. Debiendo destacar en la cuenta a nombre de la menor María Angeles en el año 2012 un volumen anual sobre los 10.000 €, y en 2013 de 15.500 €; y en la cuenta del menor Juan Manuel en el año 2012 sobre los 7.500 €,y en 2013 de 39.375 €, ingresos que habitualmente son retirados de las cuentas citadas.

La sentencia de instancia, ha realizado un minucioso análisis de los movimientos bancarios, que cotejados por esta Sala no puede sino coincidir en sus conclusiones, ya que suponen aproximadamente unos ingresos de 1530 € mensuales además de los que obtiene actualmente de su pensión.

Valorada toda la prueba obrante por esta Sala, aunque sin solución de continuidad, en especial documental e interrogatorios de las partes; se ha de concluir, que se ha de confirmar la resolución recurrida, porque los ingresos actuales anuales del Sr. Hermenegildo han mejorado de manera notable, con carácter sustancial, sin duda ha sabido encontrar un nicho para obtener ganancias, como se acredita en sus movimientos bancarios, sin haber podido acreditar como defiende en su recurso, y a él le correspondía la carga de la prueba a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , ni que estos ingresos regulares se correspondan con la venta de bienes de su propiedad, ni de mobiliario, ni de ayudas, donaciones o regalos de familiares, ni de compras para sus padres, ni de la reventa de productos informáticos como se alega; sin resultar significativa en relación con el conjunto del movimiento la cantidad reintegrada en un procedimiento judicial, razones alegadas en su recurso. Suponen además unos ingresos ocultos, no declarados, al figurar a nombre de cuentas de los menores de edad. Por todo ello, y sin perjuicio, de que, la parte no tenga la misma consideración sobre los hechos existentes, no ha existido un error en la valoración de la prueba, por el Juzgador de instancia, que esta Sala ha tenido oportunidad de ponderar, aunque en un momento posterior.

El nacimiento de su nuevo hijo como muy bien dice la sentencia de instancia, es obligación de ambos padres atenderla, sin que se acredite la situación personal ni laboral de la madre que le impida atender económicamente también a su hijo, y a los dos que ella tiene, por lo que no puede dar lugar a la reducción interesada. Sin que la existencia de nuevo hijo permita descuidar o incumplir con las obligaciones de alimentos de sus anteriores hijos, obligación ya conocida anteriormente por el progenitor, pactada inicialmente por los padres y después fijada en sentencia, y que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 93 , 145 y 146 del Código Civil , se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Concluyendo que, concurren todos los requisitos legales, por las circunstancias ponderadas, de alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al señalarse anteriormente la pensión alimenticia de los hijos, que permitan modificar la pensión alimenticia de los menores, considerando respetuosa con el principio de proporcionalidad y equidad la cantidad establecida en la sentencia de instancia.

En consecuencia los motivos del recurso debe decaer, desestimándose el recurso de apelación, y confirmando la sentencia.

CUARTO.- Costas

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en las costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Hermenegildo , contra la Sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2014 , contra doña Debora , por el Juzgado de Primera Instancia, nº 7 de Alcorcón, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 733/13 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0139 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe