Sentencia CIVIL Nº 832/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 657/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MALAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 913/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 657/16
SENTENCIA Nº 832/2016
Ilmas. Sras.
Presidenta:
D.ª INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 913/2015 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO
CINCO DE MALAGA, seguidos a instancia de D. Carlos Jesús , representado en el recurso por el Procurador
D. Alejandro Bengio Castro Nuño y defendido por el Letrado D. Eduardo López Montilla, contra D.ª María
Cristina , representada en el recurso por la Procuradora D.ª Mª Isabel Martín Aranda y defendida por el Letrado
D. Augusto Taillefer Souviron, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número CINCO de Málaga dictó sentencia de fecha 6 de abril de 2016 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 913/2015 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Carlos Jesús contra Dª. María Cristina sobre modificación de medidas acordadas en los autos de Guarda, custodia y alimentos nº 574/2003, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.'.



SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de D. Carlos Jesús , del que se dio traslado a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 26 de noviembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada en lo relativo al pronunciamiento referido a la reducción de la pensión de alimentos del hijo menor de edad, invocando error en la valoración de la prueba. Combate la sentencia indicando que se ha producido una alteración en las circunstancias dado que cuando se firmó el convenio de mutuo acuerdo sopesaron la situación económica vigente en aquel momento siendo que la demandada no contaba con ingreso alguno, circunstancia que se ha visto modificada con el acceso al mercado laboral de la Señora María Cristina . Asimismo la situación económica del actor ha sufrido un empeoramiento debido al ' descuelgue salarial ' del 15% del sueldo siendo que, aunque el demandante haya visto actualizado su salario durante los 13 años que distan desde la firma del convenio regulador, las actualizaciones no suponen un incremento salarial sino adecuar el salario al poder adquisitivo de la moneda pero cobrando un 15% menos de lo que correspondería su puesto de trabajo y a su categoría profesional. Además el señor Carlos Jesús tiene nuevas cargas económicas, como son una nueva hipoteca y la constitución de un nuevo núcleo familiar con una nueva hija a la que atender. Igualmente impugna el fundamento jurídico tercero puesto que solicitando la estimación de la demanda no se ha de proceder a la imposición al demandante de las costas de primera instancia sino al contrario, su imposición procede a la demandada. Por todo ello, suplica se dicte sentencia por la que se revoque la resolución impugnada estimando íntegramente la demanda y condenando a la demandada al pago de las costas.



SEGUNDO.- Para que se considere acreditada una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, a los efectos de los artículos 90 CC y 775 LEC , se requiere: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y, 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- Comenzando con la pensión de alimentos, fijada por las partes en convenio regulador de fecha 3 de febrero de 2003, que fue aprobado por sentencia de 30 de julio de 2003 , en la cantidad de 240 euros para el hijo común nacido el NUM000 de 2003, debe señalarse previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

El recurrente pretende que se reduzca la pensión de alimentos libremente pactada por las partes en la cantidad de 240 euros (que alcanza con las actualizaciones del IPC a 307'23€ en el actualidad), a la cantidad de 180 euros, alegando que la demandada no trabajaba al tiempo de suscripción del convenio regulador y que en la actualidad si trabaja percibiendo, por tanto, un salario; que el actor ha sufrido un descenso salarial del 15% en su nómina y en tercer lugar, que ha adquirido nuevas obligaciones económicas derivada de la adquisición de una vivienda y una nueva hipoteca y del nuevo núcleo familiar que ha formado junto con su nueva esposa habiendo tenido una hija. En la Sentencia apelada, se argumenta para fundar la desestimación de la pretensión modificativa de la cuantía de la pensión de alimentos que la alegación de que la demandada percibe ingresos que no percibía al tiempo de fijarse la pensión, debe ser rechazada dado que los ingresos del progenitor custodio son escasamente relevantes a la hora de cuantificar las pensiones siendo que el artículo 103.3 del Código Civil considera contribución a las cargas del matrimonio del progenitor custodio, el trabajo que supone la atención a los hijos comunes. Además, se aduce que el acceso al mercado de trabajo, de forma discontinua e irregular como es el caso de la demandada no es una circunstancia que fuese imprevisible al tiempo de fijarse la pensión sino que, por el contrario, lo impensable es que la demandada no buscase una actividad laboral para atender a su propio sustento, argumentación ésta que debe confirmarse íntegramente habida cuenta de la vida laboral que se aporta a los autos y del propio convenio regulador, cuya estipulación séptima dispone que la madre ' de profesión azafata de publicidad, aunque en la actualidad no dispone de trabajo, está percibiendo la prestación de ayuda familiar hasta el mes de abril de 2003, y está en espera de conseguir trabajo ' siendo que en la actualidad, según su propio escrito de oposición al recurso de apelación, cobra la cantidad de 116 € al mes como limpiadora (así es de ver en las nóminas presentadas a los folios 79 a 86 de las actuaciones) cantidad con la que la progenitora custodia contribuye a las necesidades del hijo, contemplándose además en el propio convenio que la demandada estaba la espera de conseguir trabajo, por lo que el trabajo que actualmente desempeña no es sino una circunstancia lógicamente prevista por lo que no es posible admitir el argumento del apelante, significando, además, que la pensión de alimentos actual de 307'23 euros tampoco es una cantidad excesiva para atender las necesidades de un hijo, incluidos todos los gastos de manutención, educación y de habitación, comprendidos en el concepto de alimentos del art. 142 CC . En relación al segundo de los argumentos que ofrece el apelante relativo a la reducción de su salario en un 15% ha de indicarse que la estipulación sexta del convenio indicaba que percibía como mecánico de la empresa Torino motor la cantidad de 816'29 euros al mes por lo que se pactó una cantidad mensual en concepto de pensión alimenticia de 240 €, siendo que en la actualidad se presentan nóminas por las que el actor percibe en el mes de marzo la cantidad de 1.263'79 euros; en el mes de febrero de 2016, la cantidad de 1.182'25 euros y en el mes de enero de 2016, la cantidad de 1.263'79 euros al mes, ascendiendo la pensión de alimentos actualizada a la cantidad de 307'23 €, argumento que no puede ser admitido por cuanto que la rebaja que ha experimentado el actor en un 15% de su salario no puede configurarse tan sustancial como para pretender la rebaja de la pensión de alimentos a 180 €, lo cual supone una rebaja en más de un 21,83%. Pero es que, además, si observamos la proporcionalidad entre el salario del actor a fecha del convenio (816'29 euros) y la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos (240 €) se observa que la misma alcanzaba a un 29,40% de su salario, extremo que fue admitido por el actor y que no ha sido controvertido durante más de 10 años. Por el contrario, si analizamos en la actualidad las nóminas del actor de enero y marzo de 2016 en relación a la pensión actualizada (307'23 €) observamos que tal pensión actual supone un 24,31% del salario, lo que determina que pese a la invocada reducción del salario al 15%, la actualización que ha experimentado el mismo ha sido mayor que la que ha experimentado la pensión de alimentos, razón por la cual no es posible estimar la argumentación del apelante. Por último, invoca el actor como argumento revocatorio de la sentencia que combate que, en la actualidad posee nuevas cargas familiares derivadas de la adquisición de una nueva vivienda y de la constitución de un nuevo núcleo familiar y el nacimiento de una hija. Sobre el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, fijando doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 30 de abril de 2013 : 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.' Esta doctrina se desarrolla en los argumentos referentes a que el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores, pero para determinar si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos pues conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'. Nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

En el presente caso, los ingresos del apelante oscilan, aproximadamente, entre 1.200 y 1.300€ mensuales aunque el mismo debe afrontar el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda en la que residen el nuevo núcleo familiar y que asciende a 513'92€ siendo una hipoteca contitularidad del nuevo matrimonio. Es cierto que el Tribunal Supremo en la meritada Sentencia señala que es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos los hijos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante, pero a sensu contrario , tampoco cabe discriminar económicamente al hijo nacido de la anterior relación, que es lo que acontece en este caso con la pretendida reducción de la pensión de alimentos a 180 €, debiendo tenerse en cuenta que, por un lado, la parte apelante era conocedora de la cuantía de la pensión establecida a favor de su hijo y de sus necesidades cuando asumió nuevas responsabilidades parentales y por otro lado, que la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio comprende el derecho de habitación, por cuanto que no consta que en el convenio regulador se efectuara atribución de la vivienda familiar. Además, se ha de añadir que la nueva esposa del actor trabaja, tal y como ha reconocido al minuto 10:26 de la grabación y cobra mensualmente un salario parecido al del apelante, cuantificado aproximadamente en 1.200 € contribuyendo cada uno al sostenimiento del nuevo núcleo familiar con respectivos ingreso,s razones todas ellas que conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Respecto a la impugnación del fundamento de derecho tercero relativo a la imposición de costas a la parte actora debe confirmarse, igualmente, dado que la impugnación de tal fundamento va aparejada a la estimación de las consideraciones expuestas en el recurso, extremo que al no haber sido estimado, por aplicación del artículo 394 de LEC , conlleva necesariamente la confirmación del fundamento recurrido.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Alejandro Bengio Castro- Nuño, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , contra la sentencia dictada el 6 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas nº 913/2015 , la debemos confirmar y confirmamos imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/