Sentencia CIVIL Nº 832/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 562/2018 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA num 832/19

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCIAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En la Ciudad de Almería a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.

LaSección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 562/18, los autos de Procedimiento Ordinario 697/2014 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, entre partes, de una, como parte apelante CP DEL EDIFICIO RESIDENCIAL CASA000, representada por el Procurador D. JOSE MARIA SALDAÑA FERNANDEZ y dirigida por el Letrado D. JOSE CARLOS CASTELLS ORTELLS; y de otra, como parte apelada Imanol, representada por el Procurador D. JUAN JOSE GARCIA TORRES y dirigido por el Letrado D. GUSTAVO GOMARIZ BURGOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 17 de octubre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMO la excepción de falta de legitimación activa y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Torres en nombre y representación de DON Imanol frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE EDIFICIO O CASA000:

1.- DECLARO la existencia de la servidumbre de paso al acceso al solárium y terraza, en los términos descritos en el hecho tercero de la demanda principal, a favor de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad 4 de Almería (predio dominante), y que grava la finca registral número NUM001 del mismo Registro de la Propiedad.

2.- CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración de existencia de servidumbre y CONDENO a la demandada a cesar en la perturbación del derecho de servidumbre de paso, respetar ese derecho de abstenerse en los sucesivo de realizar actos que menoscaben su ejercicio, así como a realizar a su costa las obras necesarias para restablecer el acceso a su estado anterior y reponiendo en el interior de la finca de la demandada los escalones que permitían salvar la diferencia de nivel existente y al pago de costas procesales.

Y ESTIMO la falta de legitimación activa opuesta y DESESTIMO la demandada reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Saldaña Fernández en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE EDIFICIO O RESIDENCIAL CASA000, con imposición de costa a la actora reconvencional. '.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte demandada reconviniente se refiere con carácter previo a dos cuestiones de índole formal, como son la falta de tiempo para analizar el video del acto del juicio a efectos del recurso de apelación, así como la falta de legitimación del presidente de la Comunidad para ejercer las acciones judiciales vía reconvención.

Comenzando por la primera cuestión, consta el que el letrado de la parte demandada y apelante tuvo en su poder la grabación del acto del juicio el 1-12-2017, si bien es por providencia de 4 de diciembre cuando se le deniega la suspensión del plazo por quedarle un día de plazo para recurrir, por lo que con independencia de que la providencia debería de haber tenido otro tenor, es evidente que tuvo plazo para estudiar el asunto habida cuenta la extensión del acto del juicio y el plazo de tiempo de que dispuso de la grabación del mismo, por lo que no se aprecia indefensión que justificase alguna nulidad. .

En cuanto a la legitimación del presidente de la Comunidad, es evidente que no la tenía cuando interpuso la demanda el Letrado y que se trata de un defecto procesal subsanable, puesto que afecta a la legitimación ad procesum o poder de representación en las actuaciones, es decir a la capacidad para representar a la Comunidad de propietarios en el litigio por medio de reconvención, es decir para ejercer una acción negatoria de servidumbre por su extinción. No se trata por tanto de una modificación del objeto o estado de las personas del proceso, como prohiben los arts. 411 y 413 de la LEC a fin de mantener la litiscontestatio y pepetuar la jurisdicción. En este sentido se ha pronunciado bajo la vigencia de la anterior LEC el TS en sentencia de fecha 5-7-1995 en donde se dice: '... en la propiedad horizontal, el Presidente de la Comunidad, al carecer ésta de personalidad jurídica, la representa orgánicamente y su voluntad vale, frente al exterior, como voluntad de la misma ( Sentencias de 14 julio y 25 septiembre 1989 [ RJ 19895617 ] y 20 abril 1991 [ RJ 19913012]) y la inicial falta de acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios para promover el litigio sólo constituye undefecto subsanable en el trámite del artículo 693.3.ª, como lo fue efectivamente en este caso dando cumplimiento a una de las específicas finalidades del precepto sin que, en modo alguno, se aprecie que esta subsanación ocasionase indefensión a los demandados ; de todo lo cual se sigue el perecimiento del motivo,...'

La reciente sentencia de 21 de marzo de 2019 analiza las facultades del presidente de la Comunidad y no exige que se le faculte para ejercer concretas acciones judiciales sino que se flexibiliza la forma de autorizarlo: ' Esta sala en sentencia 383/2017, de 16 de junio (RJ 2017, 2878) , considera que sí existe legitimación en estos casos: '[...]Esta sala debe declarar que en las actas antes transcritas se facultó al presidente para reclamar los vicios en los elementos privativos, al menos en dos ocasiones, ejerciendo las acciones que procediesen ' según ley'.Tan amplio mandato permitía al presidente ejercitar las acciones relativas al incumplimiento contractual, pues no es exigible a una comunidad que refleje en el acta el tipo de acción procesal ejercitable, bastando con que se le confiera autorización para reclamar en nombre de los comuneros, con lo cual el presidente no se extralimita sino que cumple con lo encomendado por los comuneros, de forma expresa y diáfana ( art. 13 LPH ). ' Limitar las competencias del presidente, cuando los comuneros le han conferido su representación, introduce una innecesaria distorsión que perjudica los intereses de la comunidad y de cada uno de sus comuneros, siendo de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación, cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión...........A la vista de la referida doctrina jurisprudencial debemos declarar que en la sentencia recurrida se restringe indebidamente la legitimación del presidente de la comunidad,en cuanto que debemos declarar que ostentaba un amplio mandato de los comuneros para reclamar por los daños en los elementos privativos..'

Por lo anteriormente expuesto es evidente que el presidente de la Comunidad en este caso estaba autorizado para ejercer las acciones en defensa de la Comunidad puesto que se le había autorizado a adoptar las medidas legales que correspondiesenpara resolver este conflicto con el colindante, que era ya reiterado en el tiempo y conocido de sobra por la Comunidad. A mayor abundamiento consta el acta de la comunidad ratificando estas facultades, para así mismo ejercer acciones judiciales, aunque de fecha posterior a la reconvención, lo que implica que la legitimación del presidente era evidente y clara por lo que las argumentaciones del recurrente deben ser estimadas en este extremo.

SEGUNDO.-Podemos afirmar que el asunto que se ventila en este litigo, es decir la declaración de la servidumbre de paso en favor del actor, reconocida en su escritura de compra y la negatoria de dicha servidumbre por su extinción, opuesto por la Comunidad demandada, no ha quedado imprejuzgada en primera instancia por los razonamientos de la resolución recurrida, que analizan con detalle el origen de esta servidumbre, constituida por el dueño primitivo de un complejo hotelero cuando vendió separadamente el hotel como apartamentos a los comuneros demandados reconvinientes y el restaurante al actor. No obstante el recurrente en su recurso analiza las causas que entiende deberían de llevar a apreciar la extinción de la servidumbre por su no uso, conforme la art.546 del C. Civil .

Aunque la parte reitera la falta de prueba sobre el hecho que fundamenta su acción, al haberse limitado la prueba testifical a un testigo, lo cierto es que la misma no resulta relevante ante la abrumadora prueba documental y pericial aportada a los autos, no pudiendo olvidar que existe otro litigio previo relativo a la servidumbre de luces en que se abordó en cierto modo este litigio.

Entrando a conocer de la posible extinción de la servidumbre por su no uso, se alega por el recurrente que el actor ha venido realizando desde hace años actos que evidencian su abandono, como la supresión de las escaleras para acceder a la zona de jardín así como el cierre de los arcos y puertas de acceso. Sin embargo un estudio de las actas de la Comunidad lo que ponen de manifiesto es que la Comunidad ha intentado en alguna medida limitar esta servidumbre voluntaria y recogida en escritura pública de compra del actor, para así tener un mejor uso de la zona de la piscina, de modo que ha habido discordias sobre cómo mantenerla, bien porque se cierra en parte con celosías, lo que se imputa a conductas de la otra parte, bien porque se intenta un acuerdo de cesión para el derribo de la primitiva escalera de acceso a la azotea-solarium del restaurante, a cambio de una difusa disminución de la servidumbre de paso, acuerdo que no aparece documentado en ninguna parte por más que se mencione en ambos litigios y se aluda al msmo en la demanda de conciliación interpuesta por el actor.

De las periciales aportadas a los autos, una del primer litigio y la otra de los reconvinientes, se deduce que los arcos del patio andaluz han sufrido diversas evoluciones a lo largo del tiempo pero que en cualquier caso lo relevante es que la llamada puerta trasera del restaurante ha permanecido abierta todo este tiempo, es decir que el acceso al través del jardín de la Comunidad como servidumbre de paso se ha mantenido a lo largo del tiempo y por ello el actor ha podido efectuar las obras oportunas en la azotea o solarium del restaurante, como se ha acreditado con la prueba documental, siendo posiblemente esta la razón de esta servidumbre de paso. La supresión de tres escalones de acceso al jardín desde el patio abierto no resultan relevantes puesto que es posible ese acceso y es un tema controvertido quien efectuó esa demolición, que afectará a la comodidad del uso de la servidumbre de paso pero no a su existencia.

En cuanto al no uso durante más de veinte años, es evidente que ya la demanda de conciliación del año 2014 interrumpiría dicho plazo al ejercitarse acción en tal sentido, puesto que se aludía en dicha demanda no solo a la servidumbre de luces sino también a la de paso. También las obras ejecutadas por el actor evidencian que es servidumbre se ha ejercitado, e incluso el reportaje fotográfico del informe pericial de la Comunidad también pone de manifiesto esa servidumbre, al aparecer la puerta del restaurante no tapiada o fuera de servicio, en concreto se dice en dicho informe 'en el hueco de la derecha existe una puerta que permite que el propietario del restaurante acceda a la parcela de los apartamentos.

TERCERO.-Por lo expuesto procede revocar la resolución recurrida al estimar la impugnación en cuanto a la falta de legitimación del presidente, desestimando los otros motivos del recurso, lo que conllevará, por imperativo legal al desestimarse el recurso, a imponer las costas de esta alzada al apelante conforme al art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 17 de octubre de 2017, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, en los autos de Procedimiento Ordinario 697/2014 de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamosla expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.