Sentencia CIVIL Nº 832/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 237/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000237/2019

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 832/2019

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Ilmos/as. Sres/as.: Presidente:D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA-ESPAÑA Magistrados/as:D. CARLOS ESPARZA OLCINA D. JAVIER ALMONACID LAMELAS

En Valencia, a trece de diciembre de dos mil diecinueve

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso [DIC], nº 000507/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000, entre partes, de una como demandante, Dª. Adriana, dirigido por el/la Abogado/a MARIA CARMEN LLACER GOMEZ, y representado por el/la Procurador/a MARIA RAMIREZ VAZQUEZ, y de otra como demandado, D. Felipe, dirigida por el/la Abogado/a MANUEL ALFONSO ISERTE SORIANO y representada por el/la Procurador/a MARIA DE LOS LLANOS PLAZA OROZCO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JAVIER ALMONACID LAMELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000, en fecha 11/10/2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: '1.-Declaro disuelto por causa de divorcioel matrimonio formado por Dña Adriana y D. Felipe con todas las consecuencias inherentes a tal declaración.

2. Se establecen las siguientes medidas civiles:

1.La patria potestad de las hijas menores corresponde a ambos progenitores.

2.Se fija un régimen de custodia compartida en los siguientes términos:

La convivencia con cada uno de los progenitores se alternará cada semana en el respectivo domicilio de cada uno, de lunes a lunes, con entrega y recogida en el colegio durante el periodo lectivo. En el caso de que el lunes no sea lectivo se reintegrará a las menores en el domicilio del progenitor al que corresponda esa semana la guarda a las 10:00 horas.

Se fija un día intersemanal de visitas que, en defecto de acuerdo entre los progenitores será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas debiendo respetar las actividades extraescolares de las menores. Las menores serán reintegradas en el domicilio del progenitor custodio.

Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Fallas se distribuirán por mitad entre ambos progenitores.

Los periodos estivales en concreto los meses de julio y agosto a falta de acuerdo entre los progenitores se distribuirán por mitad.

En caso de desacuerdo la madre elegirá los años impares y el padre los años pares. La elección deberá comunicarse al otro progenitor con al menos un mes de antelación.

3.- Cada progenitor deberá satisfacer las necesidades de sustento, habitación y vestido de las menores durante el periodo que convivan con ellos. Se impone además al progenitor D. Felipe la obligación de abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijas menores la cantidad de 150 euros mensuales para cada una de ellas.

Dicho importe se abonará en la cuenta designada al efecto por la progenitora y se actualizará según IPC.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por los progenitores en la proporción de 30% la madre y 70% el padre.

4.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la progenitora Dña Adriana.

5.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria.

6.-Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 4 de diciembre de 2019, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandado interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de DIRECCION000 de fecha11 de octubre de 2.018, reclamando que no se establezca una pensión alimenticia puesto que la sentencia de instancia estableció una custodia compartida, que los gastos extraordinarios se dividan por mitad, y que no se atribuya a la madre el uso de la vivienda familiar. La demandante además de oponerse impugnó la sentencia de instancia, reclamando una cantidad de 225 euros para cada hija para el caso de que el uso de la vivienda familiar sea el de DIRECCION001 y 350 para cada una en caso contrario, y subsidiariamente la cantidad de 150 euros para cada una establecida en la sentencia de instancia. La fiscalía también impugno parcialmente el recurso, solicitando 120 euros por hija para el caso de no reclamación de terceros de la vivienda familiar, y 150 para el caso contrario.

SEGUNDO.-Respecto al uso de la vivienda familiarse mantiene su asignación a la actora, por aplicación analógica del párrafo segundo del artículo 96 del Código Civil teniendo en cuenta su menor capacidad económica como se analizará en el fundamento jurídico siguiente, siendo la actora la que tiene mayor necesidad de protección, y considerando que se ha acreditado que dicho domicilio en la CALLE000 de DIRECCION001 constituye la vivienda familiar, siendo dicha localidad donde las menores acuden a la escuela, y realizan actividades extraescolares. Sin embargo es cierto que se trata de una situación provisional, puesto que tal vivienda es propiedad de los padres del progenitor, y en el caso de que fuera reclamada por estos habría que tenerlo en cuenta en la determinación de la pensión alimenticia, por los gastos que supondría tener que alquilar una vivienda.

Se entiende por lo dicho anteriormente, siendo DIRECCION001 la localidad donde las menores van a la escuela y tienen la mayoría de sus relaciones sociales, que no procede que se fije como vivienda familiar la de DIRECCION002 del padre, ni se estima conveniente establecer un limite temporal al uso de la vivienda familiar, sin perjuicio del derecho a reclamarla por terceros.

TERCERO.- Respecto a la pensión alimenticia se pide su supresión por el padre, así como que los gastos extraordinarios se atribuyan por mitad, basándose en que el régimen de guarda es el de custodia compartida, y en que no hay grandes diferencias en la capacidad económica que tienen ambos progenitores. Inversamente la madre pide un aumento de la pensión a 225 euros para cada hija para el caso de que el uso de la vivienda familiar sea el de DIRECCION001 y 350 para cada una en caso contrario, dada la capacidad económica del padre. Al respecto cabe decir que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad

En el presente caso tomando en consideración todo lo anterior, y teniendo en cuenta que si bien hay un régimen de custodia compartida la capacidad económica del padre es notablemente superior a la de la madre entendemos, de acuerdo con la impugnación parcial de la Fiscalía, que la pensión debería fijarse en 120 euros para cada hija, cantidad que debe elevarse a 150 euros para el supuesto de que por reclamación de la vivienda familiar por terceros tenga la actora que pagar gastos de alquiler.

Para determinar la suma que debe pagar el demandado en concepto de alimentos para lashijas, de acuerdo con el artículo 93 del Código Civil , se tiene en cuenta que el demandado percibió en 2017 unos rendimientos brutos de 29.507, 43 euros (folio 265 de los autos), mientras que la actora percibió 8.379, 10 más 73, 66 euros brutos por rendimientos del trabajo, y 3.357, 13 por prestaciones por desempleo (folio 271). En la actualidad, de acuerdo con la prueba documental practicada en segunda instancia, presta sus servicios en Consum, con contrato indefinido a tiempo completo, siendo socia cooperativista de la empresa, percibiendo la cantidad de 1.189, 33 euros líquidos mensuales. Por tanto pese al contrato actual con Consum, la diferencia de capacidad económica justifica la pensión que se establece, así como la atribución al padre de un 70 % de los gastos extraordinarios y un 30 % a la madre.

CUARTO- Finalmente reclama el demandado a la Sala que aclare si los gastos de comedor del colegio deben satisfacerse al 50% por cada progenitor, o si no procede por haberse acordado ya una pensión de alimentos a favor de la madre, y ser un gasto ordinario. Entendemos que dicha cuestión debería haberse planteado por vía de aclaración ante el juzgado de instancia, de acuerdo con el artículo 214 LEC, y no por vía de apelación. En todo caso el punto tercero del fallo de la sentencia determina expresamente que 'Cada progenitor deberá satisfacer las necesidades de sustento, habitación y vestido de las menores durante el periodo que convivan con ellas'

Se desestima en consecuencia el recurso de apelación interpuesto por el demandado, y la impugnación interpuesta por la actora, y se estima la impugnación interpuesta por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- La Sala, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de las costas, y en consecuencia, que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero.-Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felipe, y la impugnación interpuesta por la representación procesal de Dª Adriana, y estimarla impugnación interpuesta por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de DIRECCION000 del día 11 de octubre de 2.018.

Segundo.-Revocar la citada sentencia en el solo sentido de fijar una pensión alimenticia a favor de las hijas de 120 euros mensuales para cada una, que se incrementarán a 150 euros con las correspondientes actualizaciones según el IPC, en el caso de que la madre tuviera que alquilar una vivienda. Se confirma la sentencia en todo lo demás.

Tercero.-No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.