Sentencia CIVIL Nº 832/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 2273/2019 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00832/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0002219
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002273 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000331 /2017
Recurrente: Secundino
Procurador: MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN
Abogado: CARMEN ROSALIA LOPEZ PALAZON
Recurrido: Raquel
Procurador: MIGUEL RODENAS PEREZ
Abogado: MANUEL LOPEZ BERNAL
Rollo Apelación Civil núm. 2273/19
SENTENCIA Nº 832/2020
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a ocho de octubre de dos mil veinte.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 2273/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas
nº 331/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en el que ha sido parte actora, y ahora
apelante, D. Secundino , representado por la procuradora Doña María Soledad Cárceles Alemán, y defendido
por la letrada Doña Carmen Rosalía López Palazón, y como demandada, y ahora apelada, Doña Raquel ,
representada por el procurador D. Miguel Ródenas Pérez, y defendida por el letrado D. Manuel López Bernal.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas nº 331/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 24 de julio de 2019 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Cárceles Alemán, en nombre y representación de D. Secundino seguida contra Dª. Raquel , no ha lugar a modificar la sentencia de divorcio nº 74/2.014, de 3 de enero, dictada por este Juzgado, que se mantiene en su integridad en todos sus términos.

Con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Secundino , y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Raquel , dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 2273/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados.

Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 25 de septiembre de 2020, señalándose para la deliberación y votación el día 6 de octubre de 2020.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos alegados en el recurso de apelación, y que se refieren a continuación, están relacionados, en cuanto se refieren al requisito de cambio sustancial exigido para la modificación de medidas, relativa a la pretensión principal, establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, y subsidiaria de ampliación del régimen de visitas, por lo que se dará una respuesta conjunta.

En el recurso de apelación interpuesto por D. Secundino se alega, como primer motivo, error en la valoración de la prueba en cuanto no es necesario un cambio sustancial de las circunstancias respecto de las tenidas en cuenta cuando se dictó la sentencia de divorcio para proceder a la modificación en materia de custodia y régimen de visitas. Se indica que el nacimiento de la nueva hija del apelante supone un cambio de circunstancias y que la reciente doctrina jurisprudencial ha declarado que no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial.

En el tercer motivo se alega error en la valoración de la prueba, indicándose que la formación de una nueva familia por parte de la madre con la entrada de una nueva pareja, el nacimiento de un nuevo hijo y la convivencia de todos en el domicilio familiar, debe ser considerado un cambio sustancial, objetivo y permanente de las circunstancias. Que la convivencia con un tercero es un hecho nuevo que tiene transcendencia en el orden económico, que debe tener como consecuencia la modificación de la pensión de alimentos acordada en su día a favor de la hija.

En el sexto motivo se alega falta de motivación, indicándose que la sentencia recurrida omite las razones o circunstancias por las que se deniega la ampliación del régimen de visitas, desconociéndose los problemas y perjuicios que pueda causar a la menor el que pernocte los martes y los jueves, y los fines de semana.

La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación de medidas, acordando no haber lugar a modificar la sentencia de divorcio de fecha 3 de enero de 2014. En relación con los motivos antes citados indica "En el presente procedimiento, la parte actora insta la guarda y custodia compartida de la hija común entre ambos progenitores [...]. Sentado lo anterior y, para la resolución de esta litis, hay que tener en cuenta en primer lugar el resultado de la pericial psicológica del Instituto de Medicina Legal, [...] en el que se ratificó y aclaró en el acto del juicio. Pues bien, el informe pericial emitido por la psicóloga forense Sra. María Esther , concluye 'Análisis y consideraciones: D. Secundino y Dª. Raquel se separan cuando la menor contaba con tres años de edad. Desde el nacimiento la madre ha sido la cuidadora principal de la menor. La menor expresa su deseo de seguir viendo a su padre, pero sin pernocta porque se siente más a gusto en casa de la madre. En la actualidad la menor goza de estabilidad personal, social y escolar. Se aprecia una menor con carácter sensible, que se desborda emocionalmente en entrevista en varios momentos solo por la idea de pensar en ver alterada su situación de custodia actual. CONCLUSIÓN: 'Sería conveniente para la menor que se siguiera desarrollando una custodia exclusiva materna con el régimen de visitas propuesto hasta la fecha con la intención de alterar la situación de Bibiana en la menor medida posible'. [...] y, a pesar de las alegaciones efectuadas por la parte actora para solicitar el cambio de guarda y custodia, las cuales afectan fundamentalmente a las circunstancias personales del actor, cuales son que ha contraído nuevas nupcias, conviviendo con su actual esposa y los tres hijos de ésta y, habiendo tenido además un hijo común entre ambos, siendo así que igualmente la demandada ha tenido un hijo con su actual pareja, ambos hermanos de un solo vínculo de la menor Raquel y, del resultado de la prueba pericial psicológica del Instituto de Medicina Legal obrante en autos, informe que no consta haya sido impugnado por ninguna de las partes; no ha resultado acreditado que un cambio de guarda y custodia en la menor vaya a ser más beneficioso para la misma y, tampoco que el sistema adecuado, dadas las circunstancias concurrentes y en relación con la prueba practicada, sea la compartida. Es más, del resultado de la pericial practicada se infiere que la menor está adaptada y estable en el área personal, escolar y social, encontrándose más segura en el entorno materno, con clara preferencia a la figura materna, manifestando no querer pernoctar en la casa paterna, pero si mantener visitas y relación para con su padre, percibiendo con inestabilidad emocional y desasosiego la posibilidad de cambiar de custodia. Sin que por el contrario conste probado exista ningún tipo de influencia o manipulación en la menor".

Examinados los autos se desestiman los motivos alegados, aceptándose lo razonado en instancia, y antes mencionado de forma sucinta, en tanto que no se considera desvirtuado. No hay lugar, pues, a establecer el régimen de guarda y custodia compartida, pues según el informe pericial psicológico del Instituto de Medicina Legal, realizado por Doña Elena , el mismo no es conveniente para el interés de la menor, conclusión que se obtiene tras la información recogida de ambos progenitores y, especialmente, de la exploración de la menor.

Se mantiene, pues, la atribución de la guarda y custodia de la menor, de nueve años, a favor de la progenitora, en los términos acordados en la sentencia de divorcio de 3 de enero de 2014, en tanto que no hay razones que justifiquen la modificación del régimen de guarda y custodia, ello teniendo en consideración lo manifestado por la menor. No hay tampoco lugar a la ampliación del régimen de visitas, manteniéndose, pues, el acordado en instancia, ello teniendo en consideración lo afirmado en el informe pericial psicológico y lo manifestado por la menor en el sentido de que no deseaba pernoctar, hecho éste que se refiere a las visitas intersemanales.

Por otra parte, el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio garantiza adecuadamente la comunicación del progenitor con su hija menor. Se desestima, pues, la pretensión principal y subsidiaria, no aceptándose, por tanto, lo alegado en el recurso como fundamento de la modificación pretendida.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega error en la valoración de la prueba, indicándose que el uso de la vivienda ha perdido la naturaleza de familiar. Se indica que la demandada, Doña Raquel , convive con una pareja estable en la vivienda familiar, por lo que el mantenimiento de la atribución del uso a favor de la progenitora no cumple sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesita para liquidar la sociedad de gananciales, con cita de la STS de 20 de noviembre de 2018.

La sentencia recurrida indica "Dado que se mantiene el sistema de guarda y custodia monoparental a favor de la madre, procede igualmente mantener la atribución del uso de la vivienda que venía siendo familiar a la menor y a la madre con quien convive, por mor del artículo 96.1° del Código Civil".

Se desestima el motivo, no habiendo lugar a modificar lo acordado en la sentencia de divorcio en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar. Lo alegado en cuanto a que Doña Raquel convive en la vivienda familiar con una pareja de manera estable, lo ha sido por primera vez en el escrito de interposición del recurso.

Ni en escrito de demanda ni en el acto de juicio se hizo alegación alguna en cuanto a la pérdida de la naturaleza de familiar de la vivienda por la convivencia de la demandada con un tercero, ni tampoco se solicitó que se dejara sin efecto la atribución del uso de la vivienda efectuado en instancia, con la circunstancia de que ni tan siquiera se solicita en el escrito de interposición del recurso que se deje sin efecto tal atribución. Además, tampoco en el presente caso se ha acreditado que la nueva pareja de Doña Raquel resida en la vivienda familiar, cuyo uso fue atribuido a la Sra. Raquel y a su hija menor en la sentencia de divorcio.



TERCERO.- Se alega en el cuarto motivo cambio de la situación personal, familiar y económica del progenitor no custodio. Se indica que el apelante ha contraído nuevas nupcias con Doña Leticia , la cual tiene tres hijos, y que ha tenido en común una nueva hija, Lucía , nacida el NUM000 de 2018; que la actual esposa del apelante no cuenta con recursos suficientes para alimentar a sus tres hijos anteriores, así como dotar de vivienda a todos, sin la ayuda económica del apelante; que la demandada no satisface nada por los préstamos gananciales pese a que viene obligada a costear el 50% de los mismos; que de la prueba aportada no se desprende indicio alguno que acredite que la situación económica del apelante es superior a la constatada en los documentos.

La sentencia recurrida en cuanto al anterior motivo indica "En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos en su día establecida, ya en la sentencia de divorcio n°74/2.014, de 3 de enero, que fijó la cuantía de aquella en la cantidad de 500 euros/mensuales, se argumentó en el fundamento de derecho segundo de la misma que 'el marido, en modo alguno ha probado, ni si quiera indiciariamente su verdadera situación patrimonial, pudiendo afirmarse que los cónyuges han tenido unos importantes ingresos reflejados en los inmuebles que poseen, los elevados préstamos que amortizan, algo que no parece factible con los 2.600 euros al mes que admite percibir al mes. Y de todo ello se infiere que su capacidad económica es superior a la reconocida, por lo que se estima adecuado fijar los alimentos en la suma de 500 euros al mes...'. Extremos que igualmente concurren a día de hoy, en los que conforme ingresos reflejados en los IRPF del demandante serían similares los actuales respecto a los que percibía en la fecha de la sentencia de divorcio, pero que en todo caso, no se corresponden con su capacidad económico patrimonial real y efectiva, dado el alto índice de endeudamiento que existía constante matrimonio y que a día de hoy se mantiene y que incluso el demandante afirma estar abonando íntegramente, sin perjuicio de acudir al correspondiente procedimiento de liquidación. Siendo así que el demandante mantiene sus ingresos provenientes de su actividad de intermediario del comercio de productos que viene ejerciendo como autónomo desde el 01/01/2.005 hasta la actualidad".

No hay lugar a rebajar la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio de 3 de enero de 2014, en la que se estableció la cantidad de 500 € mensuales. En esta sentencia se afirmó "'que no se había probado la verdadera situación de D. Secundino ; que los cónyuges habían tenido importantes ingresos, reflejado por los inmuebles que poseen, los elevados préstamos que amortizan, algo que no parece factible con los 2.600 € que se dicen'.

Está acreditado que el apelante continúa dado de alta como autónomo, desarrolla su actividad en la intermediación del comercio. Las declaraciones del IRPF aportadas a los autos no desvirtúan lo afirmado entonces en la sentencia de divorcio ni acreditan cuáles son los ingresos reales que actualmente percibe el apelante. La sentencia de esta Sala de fecha 26 de febrero de 2009 declara "'que la fijación del importe de la pensión económica en materia de familia ha de hacerse teniendo en cuenta los ingresos reales, no los declarados fiscalmente, y que determinar quién tiene la carga de la prueba debe hacerse partiendo de quien tiene la disponibilidad y facilidad de tales medios acreditativos, [...]. Las dudas sobre la capacidad económica del demandado ante la falta de actividad probatoria por su parte y la actitud obstruccionista desplegada no pueden sino resolverse en contra'. Por otro lado, hemos de destacar también, de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de Julio de 2003 y 16 de Junio de 2010 de su Sección Cuarta, que en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC, derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos".

Se considera, pues, que D. Secundino tiene capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio a favor de su hija menor, no considerándose acreditado que el nacimiento de una hija con su nueva pareja le impida el pago de la pensión de alimentos, en tanto se desconoce cuál es su capacidad económica real, como se ha dicho, en conjunción con el hecho de que tampoco se ha demostrado que la actual pareja de D. Secundino carezca de ingresos en orden a contribuir a las necesidades de la nueva unidad familiar.



CUARTO.- En el quinto motivo se alega incongruencia infra petitum. Se indica que no se ha dado respuesta a las cuestiones relativas a la patria potestad, como son el régimen de estancias en el cumpleaños de la menor, padres y afines, equipaje en las estancias con el padre, régimen en cuanto bautizos, comuniones, bodas y/o cualquier otro acto religioso o civil relacionado con familiares o afines; coincidencia del régimen de visitas de la menor con el de sus hermanos para que todos ellos puedan disfrutar de los períodos de disfrute juntos.

La sentencia recurrida en cuanto al anterior motivo indica "Por último y en cuanto a las cuestiones relativas al ejercicio de la patria potestad, ninguna modificación y/o alteración existe respecto al establecido en su día en la sentencia de divorcio, esto es, ejercicio conjunto de la patria potestad atribuido a ambos progenitores y que por ende requiere consenso en todas aquellas cuestiones de trascendencia que afecten a la menor, existiendo los oportunos procedimientos legalmente establecidos para el caso de controversia entre los progenitores en el ejercicio de aquella".

Se desestima el motivo. La sentencia de instancia no incurre en incongruencia infra petitum, pues de lo razonado se desprende que las peticiones formuladas fueron rechazadas.

Las peticiones formuladas no pueden ser acogidas, ya que en el presente caso se está en un procedimiento de modificación de medidas y lo postulado no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de divorcio de 3 de enero de 2014. Además, las peticiones que se refieren por la parte apelante están comprendidas en el ejercicio y desarrollo de la patria potestad, por lo que se deberán dilucidar por acuerdo entre las partes y, en caso, de que exista desacuerdo se deberá recurrir al incidente previsto en el artículo 156 del Código Civil.



QUINTO.- En el séptimo motivo se alega indebida imposición de las costas, aludiéndose a la concurrencia de dudas de hecho y de derecho.

La sentencia recurrida impone las costas procesales a la parte actora a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Se desestima el motivo, manteniéndose, pues, el pronunciamiento de instancia en tanto que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC. El actor y apelante es acreedor de las costas procesales al haber sido desestimada íntegramente la demanda, no suscitando la cuestión plantada dudas de hecho ni de derecho a la juez a quo ni tampoco a esta Sala a la vista de las pruebas y alegaciones formuladas.

En atención a lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos de derecho, se desestima el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal Doña Raquel .



SEXTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Soledad Cárceles Alemán en nombre y representación de D. Secundino , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 24 de julio de 2019, en los autos de procedimiento de modificación de medidas nº 331/2017, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Dése al depósito constituido el destino legal pertinente al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.