Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Óscar Alcalá Mata
Procedimiento Ordinario nº 145/2018
Rollo Apelación Civil nº 1717/2018
SENTENCIA n º 832/2021
En la ciudad de Cádiz, a veinte de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º a 145 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1717 del año 2018, a instancia de la mercantil BBVA SA., representada en esta alzada por D ª Luisa Toro Vílchez y defendida por D. Agustín Palacios Muñoz contra D. Sixto y D ª Belinda, bajo la representación procesal de D ª María Cruz Ruiz Reina y la asistencia letrada de D. Fernando Márquez de la Rubia, interviniendo como Ponente el Magistrado-Juez D. Óscar Alcalá Mata.
ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta con fecha 17 de julio de 2018.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta , se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Sixto y DOÑA Belinda representada por la procuradora Sra Ruiz Reina y asistida del letrado Sr Márquez de la Rubia contra la entidad BBVA representada por la procuradora Sra Toro Vílchez y asistida por el letrado Sr Palacio Muñoz debo declarar la nulidad de la cláusula CUARTA 4.1 DE COMISIÓN DE APERTURA con devolución al cliente de la suma de 933,50 euros con los intereses del artículo 1108 CC desde su pago y los procesales del artículo 576LEC desde esta sentencia si no pagara de forma voluntaria así como también la nulidad de la cláusula CUARTA 4.4 DE POSICIONES DEUDORAS y cláusula SEXTA BIS APARTADO A) DE VENCIMIENTO ANTICIPADO con condena en costas a BBVA. '
SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación de BBVA SA. se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2021, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Fundamentos
PRIMERO.-Centra la dirección jurídica de la entidad bancaria el primer motivo del recurso en la falta de legitimación activa de los actores por no ser las únicas partes del contrato de préstamo hipotecario, pues también debieron ser demandado los fiadores D. Carlos Francisco y D ª Edurne en su condición de fiadores; y subsidiaria falta de litisconsorcio activo necesario, fundada en idéntico razonar.
El motivo del recurso ha de decaer. Consta en autos que los prestatarios D. Sixto y D ª Belinda están casados bajo el régimen de sociedad de gananciales y que son titulares del bien hipotecado. Por tanto al amparo del artículo 1385 párrafo segundo CC cualquiera de ellos estaría legitimado para accionar o excepcionar en defensa de los bienes o derechos comunes. Norma que no queda condicionada ante la existencia de la garantía accesoria del pago del crédito hipotecario e incorporación al contrato de los fiadores, pues en la comunidad de intereses que a tal efecto viene a constituirse tendría adecuado cobijo la aplicación de las normas de los artículos 394 y ss CC -que avala que cada comunero actúe en juicio en interés de la comunidad-, máxime cuando nos encontramos ante consumidores, tutelados por la normativa específica aplicable, regida por el principio de efectividad del artículo 7 de la directiva 93/13, de 5 de abril , y recogida además de en la legislación propia, en el artículo 11-2 de la Ley de Enjuiciamiento civil . Así, en supuesto similar al presente, la SAP de la Sección 8ª de Madrid, de fecha 30 de enero de 2017, desestima la alegación de falta de legitimación activa postulada por la allí demandada y apelante estableciendo:
' La sentencia apelada resuelve la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa con base en que los Sres Frida y Sra. Graciela vienen obligados al pago en virtud de contrato de fianza que es un contrato accesorio como de garantía que es. La parte apelante aduce que en su condición de obligados intervinientes en la escritura de novación del préstamo les afectaría la sentencia que recaiga sin haber sido oídos ya que son cotitulares de la relación jurídica. La parte apelante en su escrito de recurso reitera los fundamentos jurídicos expuestos en su escrito de contestación a la demanda sin llegar a atacar la ratio decidendi de la sentencia de instancia-el carácter accesorio del contrato de fianza- lo que resulta suficiente con base en el artículo 458LECpara la desestimación del motivo de recurso. En todo caso el mismo debe ser desestimado. No se contempla supuesto alguno de falta de litisconsorcio pasivo o activo necesario como la parte parece dar a entender, aunque impropiamente formule la excepción como falta de legitimación activa. Tal como resolvió la juez a quo el contrato de fianza es un contrato accesorio y como señala la STS de 4 de mayo de 1993 , al hilo del artículo 1824CC, subsiste en tanto en cuanto hay una obligación principal que cumplir. Se trata por tanto de una relación contractual diversa y si bien puede verse afectada por la declaración de nulidad parcial del contrato principal por su mismo carácter accesorio, los fiadores en contra de lo argüido por el demandado no tienen que ser traídos al proceso para en definitiva verse favorecidos por el fallo. Como señala la SAP de Zaragoza de 14 de diciembre de 2016 'el contrato de fianza goza de una cierta independencia y autonomía respecto de la obligación que garantiza, y en su demostración sea suficiente con citar algunos preceptos del Código Civil, como por ejemplo el artículo 1822.1 del Código Civil, al decir que: Por la fianza se obliga a pagar uno o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste', o el artículo 1847 siguiente: 'La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones', y es claro que fiadora tiene un innegable interés, 'per se', en que le sean devueltas ciertas cantidades que, en su opinión, ha pagado, o puede pagar, de forma indebida al no ser conforme el contrato con las disposiciones legales. Y tercera, porque también es evidente que entre prestatario y fiadora, más aun cuando constituyen matrimonio, existe una cierta comunidad de intereses, evidenciada por su inequívoco, deseo de satisfacer lo mínimo posible en un contrato de préstamo contraído por ambos, aun cuando sea por diferentes conceptos jurídicos - préstamo y fianza--, y no puede por menos recordarse lo que se mantiene en reiterada Jurisprudencia, sobradamente conocida, sobre que cada comunero puede actuar en todo caso en beneficio de la comunidad, afectándole la decisiones que le puedan ser beneficiosas.'
Además, tal y como consagran las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1988 , 21 de junio y 18 de diciembre de 1989 , 28 de octubre y 13 de diciembre de 1991 , 8 de abril y 6 de noviembre de 1992 , 22 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1994 , 6 de junio de 1997 y 7 de diciembre de 1999 , el reconocimiento de la legitimación a cualquiera de los condóminos para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad 'se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes...'. Razón por la cual hemos de concluir que los demandantes gozan de legitimación activa suficiente para el ejercicio de la acción.
SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso, radica en la improcedente declaración de nulidad en abstracto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras de 30 euros por cada recibo impagado (cláusula financiera 4.4) como negocio jurídico lícito y avalado por la normativa bancaria que responde a un efectivo servicio prestado de gestión de cobro bancaria ante el incumplimiento de los prestatarios de sus obligaciones esenciales.
El motivo del recurso ha de ser desestimado.
Esta Sala ha venido manteniendo y mantiene la abusividad de la cláusula cuestionada. Así, entre otras SSAP de Cádiz de 23 de julio de 2018, Rollo de Apelación 709/17, 11 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 887/16, o 16 de noviembre de 2018, Rollo de Apelación 1374/17, o 7 de mayo de 2009, Rollo de Apelación 1007/17, se ha venido declarando la nulidad de este tipo de cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, en los siguientes términos: La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-, norma que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, normativa que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago.
Pues bien, en relación a las comisiones bancaria se ha pronunciado el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, haciendo interesantes reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones en relación a la transparencia exigible en los contratos bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes.
En concreto ha dicho en la citada Memoria el Banco de España, por lo que a nosotros nos interesa, lo siguiente:
' Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible:
-que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad.
-(...)
-Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas.
-(...)
-Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que generan los servicios.
Y en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras, el Banco de España señala en la citada Memoria lo siguiente:
' Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:
-su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio d este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)
-es única en la reclamación de un mismo saldo.
Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.' .
Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular.
Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato.
La cláusula produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión-.
Se establece en el art. 88 - cláusulas abusivas sobre garantías - que ' en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante ' y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias.
En conclusión, la cláusula es abusiva y debe ser declarada nula de pleno derecho.
La sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 23 de abril de 2015 (recurso 42/2015 ) dice : ' Los requisitos exigidos en el precitado art. para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, concurren en este caso en relación a la citada cláusula puesto que en la misma se fija una comisión de gestión de 30 € para la regularización de los impagados, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses de demora, desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado. No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de regularización, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es mas importante su coste individualizado para el concreto consumidor que ha impagado una de las cuotas, lo que incumpliría además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas. ... '.
Por su parte, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 24 de abril de 2015 (recurso nº 2093/2015 ): ' Sobre la abusividad de la citada cláusula ya se ha pronunciado esta Sala en auto de fecha 22 de abril de 2014 y en reciente sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 , declarando esta última: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar. Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora '.En el mismo sentido: auto de la Sección 3ª de la AP de Castellón de fecha 16 de abril de 2015 (recurso 131/2015 ), sentencia de la Sección 3ª de la AP de Valladolid de fecha 3 de febrero de 2015 (recurso 302/2014 ) y sentencia de la Sección 9ª de la AP de Valencia de fecha 28 de octubre de 2014 (recurso 487/2014 ), entre otras muchas.
En el supuesto que estamos contemplando, además, si se observa la redacción de la cláusula en su totalidad, la comisión por reclamación de posiciones deudoras por cada recibo impagado no puede admitirse como un pacto válido cuando al mismo tiempo se pacta que serán cuenta de la parte prestataria los gastos, perjuicios y costas que, por la morosidad en el pago del principal e intereses o por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se contraen se causen a la entidad acreedora; en este sentido, también, la SAP San Sebastian 249/2015 ' ...no responde a un servicio efectivamente prestado ni a gastos realizados por el Banco ya que el contrato faculta al Banco a cobrar cualquier otro gasto, además de los 30 euros por recibo...'
En idéntico sentido se pronuncia la reciente STS 566/19, de 25 de octubre, de la Sala 1ª (CIP 725/2017). Nuestro más Alto Tribunal consolida la doctrina, plenamente acuñable en el supuesto sometido a revisión, sobre este tipo de cláusulas que la que es objeto de este enjuiciamiento- con relación a la empleada por Kutxabank- al no cumplir las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
La citada sentencia cita la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) en que el Tribunal europeo ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
Precisamente la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
Por último, la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaró la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Aunque se aceptara a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.
En su consecuencia y por aplicación de la doctrina de nuestro más Alto Tribunal que ya venía aplicando esta Sala, procede desestimar el motivo del recurso.
TERCERO.-El tercer motivo del recurso es el atinente a la indebida declaración de nulidad total de la cláusula de vencimiento anticipado sexta bis apartado A) ('por falta de pago a sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses') al entender viable la parte apelante la posible integración de la cláusula con aplicación del artículo 693.2º LEC, declarando la nulidad tan sólo de las partes viciadas de nulidad (doctrina del blue pencil).
Entendemos correcta la completa declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (sexta bis en su apartado A)), y la consecuencia de tenerla por no puesta a raíz de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera 463/2019, de 11 de septiembre, (Recurso (CIP) 1752/2014) da respuesta al eventual efecto de la declaración nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado tras la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los Autos de 3 de julio de 2019, y consagra que para evitar estas consecuencias, y con aplicación expresa de la mentada STJUE admite que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2LEC en su redacción del año 2013. No obstante, el Pleno de la Sala 1ª TS consideró más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor. Al tiempo arbitra unos criterios orientadores para los Tribunales para los casos de eventual ejecución hipotecaria en los que no ha habido todavía entrega de la posesión al adquirente, determinando que ante la eventual declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada en los mismos -lo que hay que asumir como extensible a los supuestos de declaración de nulidad en procedimientos ordinarios- se pueda instar procedimiento ejecutivo no ya sobre la base de la cláusula contractual declarada nula sino tomando como parámetros legales los del artículo 24 Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.
Lo que a juicio de la Sala no significa per se,y en el ámbito en que nos hallamos -proceso declarativo ordinario- que la cláusula litigiosa mantenga su vigor y deba constar la expresa mención de la norma legal que en una eventual ejecución hipotecaria halla de aplicarse para valorar la procedencia de la resolución anticipada. Antes al contrario la cláusula es correctamente expulsada del contrato; siendo en el ámbito de la eventual ejecución hipotecaria donde se ofrecen al Juez Nacional criterios o parámetros orientativos por remisión a disposiciones legales de derecho interno, con los que valorar la procedencia del vencimiento anticipado del préstamo hipotecario. En su consecuencia, también el motivo el recurso también debe ser desestimado.
CUARTO.- Los dos últimos motivos delrecurso lo funda la dirección jurídica de la entidad bancaria en el error en la valoración de la prueba y motivación de la sentencia al declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y condenar a la devolución del importe de 933,50 euros más los intereses legales. Funda el motivo en que el cargo por comisión de apertura de préstamo es un pacto perfectamente lícito, contemplado expresamente en la legislación sectorial bancaria aplicable, y que además forma parte del precio del contrato (junto con los intereses remuneratorios), siendo éste perfectamente conocido por el cliente antes, durante y después de la firma del contrato, además de responder a un servicio efectivo.
Pues bien, las iniciales SSTS del Pleno de la Sala Primera 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, sostuvieron la validez de la comisión de apertura. El más Alto Tribunal Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'. Y esta Sección vino sentenciando conforme a dicha jurisprudencia.
Ahora bien, dicha doctrina jurisprudencial ha venido a ser matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020, al concluir en su declaración segunda que El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:
- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste.
- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).
- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.
- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.
- Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
-En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 50) -apartado 74-.
- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartado 51) (apartado 75).
-A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe -apartado 78-.
Descendiendo al supuesto sometido a revisión, no existe en los autos prueba de la negociación individualizada de la cláusula litigiosa; carga que incumbía a la entidad bancaria conforme a lo prevenido en el artículo 82.2º TRLGDCU. Antes al contrario, la prueba permite verificar que fue cláusula predispuesta e impuesta al prestatario dentro del ámbito de la contratación en masa llevada a efecto por la entidad, donde la praxis habitual de la entidad bancaria es la utilización de este tipo estipulaciones. En segundo lugar, debemos colegir con la entidad bancaria que la cláusula es clara, sencilla y de fácil comprensión gramatical además de localizarse en el clausulado en apartado separado y de factible localización con la lectura de la escritura pública (así obra en apartado separado en la estipulación financiera 4ª.1). Ahora bien, el control de transparencia no puede reducirse a un control sobre la comprensibilidad gramatical de la cláusula y al hecho de que la misma supere el control de incorporación. Así en atención a la última doctrina comunitaria, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin hacer objeción alguna , procede confirmar la declaración de nulidad efectuada por el Juez a quo, ya que no existe prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido como elemento accesorio del contrato y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. Como tampoco se determina el servicio específicamente prestado a cambio de la comisión, distinto de la retribución que ya comporta el pago de los intereses del préstamo. Por lo que no constando que el consumidor tuviere conocimiento de los servicios efectivamente prestados que justifiquen la retribución correspondiente a esta comisión, y no habiendo podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, falta con ello la entidad bancaria a las exigencias de buena fe y la cláusula genera un claro desequilibrio en detrimento de la parte consumidora.
Resta por último, el análisis del último motivo del recurso que se fundamenta en la ausencia de prueba del pago de la cantidad de 933,50 euros que se dice abonado por virtud de la comisión de apertura. La misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo del recurso, pues es la propia escritura pública la que constituye cabal prueba del abono de la misma. En efecto la cláusula financiera 4.1 establece: 'Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,50% sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de SEISCIENTOS EUROS (600,00€)) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante el cargo que ésta hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla'. Dicha redacción especifica el importe (fácilmente calculable mediante una sencilla operación aritmética) y la forma de pago de la comisión de apertura; y frente a tal prueba del pago se limita a negar la entidad bancaria lo sostenido por el fedatario público.
Incumbía a la entidad bancaria probar que dicho cargo no se había producido en la cuenta de su cliente, cosa que no ha demostrado. Por lo que al no haber enervado los hechos constitutivos y acreditados de la pretensión actora, la excecpción invocada de falta de pago ha de decaer.
QUINTO.-Con relación a las costas procesales, dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto, procede imponerlas a la parte apelante ( artículo 398.1º LEC).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DESESTIMANDO, como desestimamos,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA SA., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta de fecha 17 de julio de 2018 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar íntegramentela misma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la entidad apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.
Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
