Sentencia Civil Nº 833/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1011/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00833/2012

Rollo Apelación Civil nº: 1011/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veinte de diciembre de dos mil doce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Verbal de Medidas en relación con los hijos menores que con el número 2144/11 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada, Dña. Josefina (N.I.F.: NUM000 ) representada por el Procurador Sr. Bueno Sánchez y dirigida por la Letrada Sra. Ubeda Armero; y como parte demandada y ahora apelante, D. Nemesio (N.I.F.: NUM001 ), representado por la Procuradora Sra. Plana Ramón y dirigido por el Letrado Sr. Mateo Gómez. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 20 de junio de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por DOÑA Josefina contra DON Nemesio , debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales:

1º.- Los hijos menores quedarán bajo la guardia y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro progenitor un derecho de visitas y estancias todos los martes y jueves desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 21 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fuente vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases), Semana Santa (primer período de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Verano (Primer Período; comprende desde el día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de agosto a las 20 horas; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de agosto a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases); atribuyendo los primeros períodos a la madre para el año en curso, alternado con el padre los años sucesivos. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio familiar o lugar donde convengan los padres.

2º.- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 300 EUROS (150 por cada hijo), la cual será satisfecha exclusivamente por el demandado entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, junio de 2013); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

A partir del día en que se a dado de alta el demandado, deberá abonar 400 euros de pensión (200 por cada hijo), en las mismas fechas y con las actualizaciones anuales que procedan.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que basó en error en la valoración de la prueba e indebida denegación de prueba. Solicitó el recibimiento a prueba en esta alzada. Se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal que se opusieron al recurso.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1011/12. Por Auto de fecha 23 de octubre de 2012 se estimó en parte la solicitud de prueba y se señaló APRA votación y fallo el día 19 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la actora Dña. Josefina contra el demandado Don Nemesio , tendente a la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial en relación con los hijos menores de 11 y 9 años de edad nacidos en la relación de convivencia more-uxorio mantenida entre los citados litigantes.

La citada sentencia atribuye a la Sra. Josefina la guarda y custodia de los hijos, fijando en favor del progenitor no custodio un régimen de visitas comprensivo de fines de semana alternos, dos días intersemanales y la mitad de las vacaciones escolares de Verano, Semana Santa y Navidad. A su vez establece como pensión de alimentos la cantidad de 150 €/mes para cada hijo, que se incrementará a 200 €/mes cuando el Sr. Nemesio sea dado de alta para ejercer su profesión habitual como empresario autónomo.

El mencionado Sr. Nemesio muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba y la indebida denegación de medios de prueba. Solicita que se le atribuya la guarda y custodia de los hijos y se fije, con cargo a la madre, una pensión de alimentos por importe de 200 €/mes para cada hijo, así como el correspondiente régimen de visitas. Subsidiariamente solicita que la guarda y custodia sea compartida y que en concepto de alimentos abone la madre la cantidad de 240 €/mes por ambos hijos. Finalmente solicita que en caso de que se mantenga la atribución a la Sra. Josefina de la guarda y custodia de los menores, se amplíe el régimen de visitas, prolongando los fines de semana alternos a los días festivos y puentes más próximos y que el día del padre, si es lectivo, los menores estarán con su padre desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas y si es festivo desde las 10:00 horas hasta las 21:00 horas.

A su vez solicita que la pensión de alimentos se concrete en la cantidad de 150 €/mes para ambos menores.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que, en efecto, asiste razón, si bien de forma parcial a la parte recurrente en la pretensión que plantea, pero sólo con respecto al régimen de visitas y a la cuantía de la pensión de alimentos, en los términos que después se harán constar, con desestimación en consecuencia, de todas las demás pretensiones formuladas en este recurso.

Se ha alegado inicialmente por la parte apelante, la indebida denegación de determinados medios de prueba y la vulneración del derecho a un juez imparcial, basada esencialmente en dicha inadmisión probatoria calificada como indebida. Pero es lo cierto que tales pretensiones no pueden encontrar acogida en esta alzada. Obsérvese que el derecho a la prueba no constituye un derecho absoluto e ilimitado, sino por el contrario, sujeto a una determinada disciplina legal que exige la concurrencia de determinados presupuestos para su éxito y viabilidad. El Tribunal Constitucional en las Sentencias de 15 de Junio y 9 de Diciembre de 2002 , ha manifestado que ese derecho a la prueba está condicionado a que la citada solicitud probatoria reúna las notas de prueba ' diligente', entendida como solicitada en la forma y en el momento previsto legalmente en el ordenamiento jurídico, de otro lado, que la prueba sea ' pertinente', es decir, directamente relacionada con el ' thema decidendi'( S.T.C. de 3 de Abril de 2002 ) y, finalmente, se requiere también la ' relevancia' de la prueba, entendida como una prueba necesaria, decisiva o importante y no meramente tangencial o accesoria ( S.T.C. de 15 de Julio de 2002 ). En este caso el Juzgador inadmitió las pruebas pretendidas por el Sr. Nemesio por no resultar relevantes ni necesarias para la resolución de la ' litis'. Tal decisión, no generó indefensión alguna a la parte proponente, ya que en esta apelación, y a través de la vía del correspondiente recurso, ha podido reiterar tal propuesta probatoria, que ha sido admitida de forma parcial conforme así se resolvió por este Tribunal en el Auto de 23 de octubre de 2012 . En consecuencia no ha existido una indebida denegación de prueba, salvo en relación con la documental admitida en esta apelación, y tampoco tal decisión judicial habría comportado la vulneración del derecho a un juez imparcial.

Procede, por lo expuesto, la desestimación de tal motivo de recurso.

TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio, cabe pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de recurso referido a la medida de guarda y custodia.

El recurrente Sr. Nemesio pretende que se le atribuya la citada guarda y custodia o, en su caso, que la misma se acuerde de forma compartida.

Y es lo cierto, que en este caso y en atención a los hechos que han resultado probados, tal pretensión no puede tener acogida por este Tribunal.

Hemos reiterado en numerosas resoluciones judiciales que a través de la adopción de tal medida se persigue esencialmente la búsqueda del denominado superior interés del menor. Se pretende, por tanto, garantizar y preservar la estabilidad de los hijos y la consolidación de un entorno familiar adecuado e idóneo que posibilite el desarrollo integral de los mismos salvaguardando así el principio del 'bonus o favor filii'. Cuando, como en este caso acontece, tales derechos e intereses de los menores se encuentran garantizados a través de la atribución de tal medida a uno de los progenitores, la pretensión de un cambio en dicha guarda y custodia, no puede responder al mero capricho o interés particular del solicitante, sino, como decimos, al beneficio de los menores. Obsérvese que la pretensión deducida por el Sr. Nemesio se produce, de un lado, transcurridos ya más de 8 años desde que cesó aquella convivencia y vida en común y, de otra parte, como respuesta a la demanda presentada por la Sra. Josefina , y no a la propia iniciativa del mismo, al tiempo que tal pretensión no encuentra tampoco fundamento en la búsqueda del interés del menor, máxime además cuando no consta acreditado hecho alguno que esté repercutiendo de manera negativa en la educación y formación integral de los menores, poniendo en riesgo evidente ese superior interés de los hijos.

Consta acreditado además que el progenitor no custodio goza de un amplio régimen de visitas, al que además ahora en esta apelación, se le dota de mayor extensión, ya que los fines de semana alternos se prolongarían a los festivos y puentes más inmediatos, mientras que los menores también permanecerían con su progenitor el día del padre desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas si fuere día festivo o desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas si fuere lectivo.

En consecuencia, por tanto, procede la ratificación del régimen de guarda y custodia y del sistema de visitas contenido en la sentencia de instancia, si bien introduciendo las ampliaciones que hemos mencionado.

CUARTO.-Finalmente hemos de estimar el último motivo de recurso relativo a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos que el Juzgador de instancia fija en 150 €/mes por cada hijo, valorando al respecto la cantidad de 637,80 €/mes que el recurrente percibe como subsidio por enfermedad al encontrarse dado de baja laboral. La prueba aportada en esta apelación y admitida por este Tribunal, justifica que en la actualidad el Sr. Nemesio , conforme a la Resolución del I.N.S.S., Dirección Provincial de Murcia, de fecha 27 de abril de 2012, tiene reconocida una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual por un importe líquido mensual de 364,82 €. Entendemos que tal prueba justificaría una mínima minoración de la cuantía actual de la pensión de alimentos, ya situada de por sí en ese denominado ' mínimo vital' imprescindible, fijándola ahora en 125 €/mes por cada hijo.

En consecuencia, por tanto, procede la estimación en parte del presente motivo de apelación y en definitiva también la estimación parcial de este recurso.

QUINTO.-La citada estimación parcial determina que no se efectúe pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Plana Ramón en representación de D. Nemesio contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio Verbal nº 2144/11, debemos REVOCAR parcialmentela misma en los siguientes pronunciamientos:

a) Régimen de Visitas: los fines de semana alternos se prolongan a los días festivos y puentes más inmediatos. Los menores permanecerán con el progenitor no custodio el día del padre desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas si fuese festivo y desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas si fuese día lectivo.

b) Pensión de alimentos: Se fija en 125 €/mes por cada hijo, 250 €/mes en total.

SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de dicha sentencia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.