Sentencia Civil Nº 833/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 571/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 571/2014-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 RUBÍ.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 45/2013

S E N T E N C I A Nº 833/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de diciembre de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 45/2013 seguidos por el Juzgado Instrucción 5 Rubí.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Adriano , representado por la procuradora Dña. CRISTINA LEANDRO FERNANDEZ y dirigido por la letrada Dña. MARTA GIBERT MORERA, contra Dña. Angustia , representada por la procuradora Dña. MARTA PRADERA RIVERO y dirigido por la letrada Dña. CARMEN VARELA ALVAREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de febrero de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio y medidas definitivas presentada a instancia de D. Adriano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gemma Pujadas Casas y asistido por la letrada Dª. Marta Gibert Morera contra Dª. Angustia , representada por la Procuradora Dª. Marta Pradera Rivero y asistida por la letrada Dª. Carmen Varela Álvarez, con intervención del Ministerio Fiscal en defensa y para la salvaguarda del interés de los menores, ORDENO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por D. Adriano y Dª. Angustia y establezco las siguientes medidas:

-La guarda y custodia de la menor, Amina, se atribuye a la madre, Dª. Angustia , siendo conjunto y compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

-Se establece el siguiente régimen de visitas progresivo, en favor del padre:

-Régimen inicial: Durante los primeros 6 meses, el padre podrá estar con su hija los fines de semana alternos, sin pernocta, el sábado y el domingo desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, permaneciendo en el interior y bajo la supervisión y control del Punt de Trobada, a través del cual se desarrollarán dichas visitas durante este primer período de implantación. Además el señor Adriano podrá estar con su hija un día intersemanal, que será el que mejor considere el Punt de Trobada, desde la salida del colegio (o, en su defecto, desde las 17:00 horas) hasta las 20:00 horas, también en este caso, bajo la supervisión y en las dependencias del Punt de Trobada y salvo mejor horario interesado por dicho Centro.

-Régimen definitivo: Transcurridos esos primeros 6 meses el Punt de Trobada remitirá informe a este Juzgado manifestando si es conveniente o no que se proceda a llevar a cabo el régimen definitivo. Si dicho informe es positivo, las visitas serán las siguientes: Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, con entregas y recogidas en el centro escolar. Y el miércoles intersemanal, desde la salida del colegio o, en su caso, desde las 17:00 horas, hasta el día siguiente, jueves, en que el padre la llevará nuevamente al centro escolar. En caso de que fuera festivo, bien el miércoles o bien el jueves, las entregas y/o recogidas se realizarán a través del Punt de Trobada. En cuanto a as vacaciones: Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas, desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto, que se disfrutarán de forma alterna por los padres, siendo la primera y la tercera quincena para el padre los años impares y la segunda y la cuarta en los años pares. Todas las entregas y recogidas se harán a las 10:00 horas las recogidas y a las 18:00 horas las entregas de la menor, en principio a través el Punt de Trobada, hasta el momento en que este considere que ya no es necesaria su intervención. Las vacaciones de Navidad (no las del año 2013, en que se estará desarrollando aún el régimen inicial, en el que no se han dispuesto vacaciones de ninguna clase) se dividirán en dos mitades, la primera desde el último día de colegio, a la salida de este, hasta el 30 de diciembre a las 18:00 horas y la segunda desde ese momento hasta el día anterior al inicio del curso escolar, a las 18:00 horas. El padre tendrá la primera mitad los años impares y la segunda mitad los años pares. Las vacaciones de semana santa la menor estará con un progenitor cada año. Después de cada período de vacaciones, el reinicio del régimen será en favor del progenitor que no haya pasado con la menor en ese último período vacacional.

En el régimen definitivo las entregas y recogidas de la menor, cuando no se puedan hacer a través del centro escolar, se llevarán a cabo a través del Punt de Trobada, hasta que por dicha institución se informe en sentido contrario, manifestando, en su caso,no ser necesaria por más tiempo su intermediación.

Se reserva la potestad del Punt de Trobada, en tanto que Centro especializado y que va a ejercer el seguimiento, supervisión y control técnico de estas visitas paterno-filiales, para interesar, una vez concluido el período inicial de 6 meses, cualquier otra medida o manera de implantación y desarrollo del régimen de visitas, que resulte más adecuado, en atención a las circunstancias concurrentes y a los propios conocimientos y experiencia de los profesionales de dicho Centro. En caso de no informar nada en este sentido, se aplicará el régimen definitivo previsto en esta resolución.

-La pensión de alimentos, a cargo Don Adriano será de 200 euros mensuales que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes (procurando que el ingreso o transferencia bancaria se haga efectiva dentro de esos días y no después) en la cuenta que designe la señora Angustia y que se actualizará conforme a las variaciones experimentadas cada año por el IPC o índice equivalente que marque el gobierno, para Cataluña.

Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados al 50% por ambos progenitores, debiendo estar al concepto y contenido de los mismos, marcado por la Jurisprudencia y expuestos en el fundamento de derecho octavo.

Todo ello sin hacer especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resutlado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva y la de su auto complementario han sido trascritas, es apelada por el demandante, quien, con una valoración distinta de la prueba y alegación de incongruencia y falta de motivación, pretende que quede suprimido el régimen de relación paterno-filial inicial de seis meses; que se suprima también toda intervención del Punt de Trobada o cualquier otro organismo o tercero; que en lugar de los miércoles con pernocta se fije los martes y jueves por las tardes hasta las 20:00 horas, y que se fije una pensión a cargo del padre de 100 euros mensuales desde la fecha de la sentencia de primera instancia y se condene en costas (sin especificar instancia) a la demandada. El resto de su petitum de apelación coincide sustancialmente con lo dispuesto en la sentencia apelada.

La apelada se opone y pide la confirmación de la sentencia recurrida, con condena en costas del apelante. Subsidiariamente, para el supuesto de suprimir la supervisión del Punt de Trobada, pide la prohibición de salida de la menor del territorio nacional, con las medidas policiales consecuentes.

El Ministerio Fiscal se opone a la apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

Dos cuestiones procesales deben ser señaladas con carácter previo, a saber:

Dejando al margen la posibilidad de actuación de oficio de este tribunal, debemos señalar que la pretensión subsidiaria de la apelada no ha sido formulada adecuadamente, porque supone una impugnación subsidia de la sentencia de primera instancia que no ha formulado como tal ni ha sido trasladada al apelante según el artículo 461.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

La falta de motivación que alega el apelante no es más que discrepancia con lo decidido. La incongruencia no es tal, sino la alegación de inconsistencia interna, que tampoco se da.

SEGUNDO.-Teniendo el demandante la nacionalidad marroquí, no se trata, como dice la sentencia de primera instancia, de que no exista controversia sobre la vecindad civil de las partes 'y del referido matrimonio' (pues la vecindad civil es un concepto inaplicable a un extranjero o a un matrimonio), sino de la aplicación de las normas de derecho internacional privado, que la sentencia apelada no examina, es decir la competencia de los tribunales españoles, como procede hacer de oficio según el artículo 38 LEC , y la ley aplicable a los temas objeto del procedimiento. Además de la extranjería del demandante, debe señalarse que la demandada tiene la nacionalidad española, y ambos litigantes y la hija común (de 6 años) eran residentes en Cataluña en el momento de la demanda, presentada el 9 de julio de 2013.

Atendida esa fecha, a tenor de los artículos 3 , 8 y 61.a) del Reglamento CE /2201/2003, son competentes los tribunales españoles por residencia de los litigantes y de la menor para resolver la acción de divorcio y las cuestiones sobre responsabilidad parental, y a tenor del artículo 3 del Reglamento CE /4/2009, en cuanto a los alimentos.

En virtud del artículo 8.a) del Reglamento UE 1259/2010 , la ley aplicable al divorcio es la española, como hace -sin justificar- la sentencia apelada, por residencia común de los litigantes. Según el artículo 5.1 del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 , debe aplicarse la ley de la residencia de la menor a las cuestiones sobre responsabilidad parental. Por lo que atañe a los alimentos, el artículo 3.1 del Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 determina que la ley aplicable es la del foro. En ambos temas, en atención a que su residencia estaba en Cataluña al momento de la demanda, debemos señalar que hay que aplicar el derecho civil catalán a la responsabilidad parental y alimentos, en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatutd'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCC). No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II CCC según la disposición final quinta de su ley aprobatoria, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica.

TERCERO.-La cuestión relativa a la responsabilidad parental se circunscribe a la supresión del período inicial transitorio y a la supresión de cualquier intervención de un organismo o tercero en el régimen de relación paterno filial. El primer aspecto ha dejado de tener objeto porque ya ha transcurrido ese período y de hecho se ha puesto en práctica el sistema de supervisión en el Punt de Trobada (PdT), al ser la medida ejecutiva según el artículo 774.5 LEC .

Precisamente esa intervención en el régimen de visitas ha originado dos informes del PdT de 7 de julio de 2014 y de 4 de octubre de 2014. La propia sentencia recurrida prevé que en función de esos informes se podrá pasar a la fase definitiva del régimen y que este, si el PdT lo aconseja, podrá prescindir de su intervención, que en esa fase ya solo es como lugar de recogida y devolución de la menor si no puede ser en la escuela. En vista de esos informes, del interrogatorio del padre y del informe de investigación (ratificado en la vista, DVD, min. 22:05) la conclusión a la que llega este tribunal es que la medida tanto de las visitas iniciales en el PdT como la intervención prevista en la fase definitiva estaban plenamente justificadas por la relación difícil y tensa de los progenitores, la rebeldía del padre a acatar la decisión judicial, las dificultades de control de sus emociones y la conveniencia de procurar una estabilidad emocional a la niña en el restablecimiento de su vínculo con el padre. El primer informe es en términos globales positivo y el segundo, también, aunque con excesivas faltas de asistencia del padre pero con buenos resultados cuando iba al PdT. No obstante, recomienda prolongar tres meses más el régimen inicial, y una nueva fase mixta (cada semana una visita en el centro y otra fuera, pero con entrega y recogida en él), a partir del 4 de enero de 2015. Todo ello viene a ratificar la oportunidad y prudencia del sistema acordado en la sentencia de primera instancia, que aquí nos hemos de limitar a confirmar, de manera que sea el juzgado a quo el que, según lo previsto, vaya modulando el régimen y la intervención del PdT. Así pues, debemos desestimar la pretensión del apelante porque lo dispuesto en primera instancia responde a los artículos 233-13 y 236.3 CCCat .

CUARTO.-Queda por examinar la pretensión de la apelada, de oficio como cuestión tuitiva de la menor -aunque haya sido planteada de forma procesalmente defectuosa en esta alzada-, pues podría ser que la intervención del PdT quede en algún momento suprimida y, en ese caso, entra en juego la hipótesis a la que vincula la apelada su petición, ya denegada en primera instancia.

Aquí debemos igualmente denegarla, porque ni hay indicios de intención de sustracción de la niña por el padre para llevársela a Marruecos (su país de origen y donde está la familia paterna) en el informe del detective o en el video que envió a su hija (puede tratarse de la legítima voluntad de pasar unas vacaciones en su país en el segundo caso, y en el primero nada concreto aparece), ni puede sancionarse con la prohibición de salida al extranjero el riesgo de sustracción a un país en el que está en vigor desde el 1 de junio de 2010 el Convenio de La Haya sobre sustracción internacional de menores de 1980.

QUINTO.-La madre, como profesora, tiene un sueldo de unos 2.350 euros mensuales y percibe una renta por el alquiler de un piso de su propiedad de 425 euros al mes. Paga a su vez un alquiler de 450 euros mensuales. El padre, peón de albañil, cobra no menos de 800 euros mensuales y paga un alquiler de 385 euros al mes. No constan gastos especiales de la menor.

Con esos datos los 200 euros mensuales de pensión alimenticia a cargo del padre deben ser confirmados según los según los artículos 237-1 , 237-2.1 , 237-7 y 237-9 CCCat . Esa cuantía es la mínima que debe atender un progenitor cuyos ingresos están por encima del salario SMI y parten de unos gastos totales máximos imputables a la niña de 450-500 euros mensuales (vivienda, manutención, escolaridad, vestido, calzado, etc.).

SEXTO.-La desestimación de la apelación no debe comportar una declaración condenatoria sobre sus costas, pues la subjetividad del análisis de los datos por las partes resulta comprensible y debe equipararse a las dudas de hecho previstas en el artículo 394.1 LEC , al que remite el artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Adriano -parte actora-, contra la sentencia de fecha del Juzgado de Instrucción nº CINCO de RUBÍ, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, sobre divorcio, donde ha sido parte apelada Doña Angustia y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.