Sentencia Civil Nº 833/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 129/2015 de 02 de Octubre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0018510

Recurso de Apelación 129/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 225/2014

APELANTE: D. Eutimio

PROCURADORA: Dña. CARMEN ORTÍZ CORNAGO

APELANTE: Dña. Felicisima

PROCURADORA: Dña. MARÍA LOURDES CANO OCHOA

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dos de octubre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 225/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Eutimio , representado por la Procuradora doña Carmen Ortíz Cornago.

De otra, también como apelante, doña Felicisima , representada por la Procuradora doña María Lourdes Cano Ochoa.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Carmen Ortiz Cornago en nombre y representación de D. Eutimio , formulada contra Dª. Felicisima representada por la Procuradora Dª María Lourdes Cano Ochoa, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- No ha lugar fijar pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad.

4.- No ha lugar a la atribución del uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 letra B a ninguno de los litigantes.

5.- No ha lugar a la atribución del uso del vehículo KIA CARENS matrícula .... GTM a D. Eutimio .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Téngase en cuenta a la ahora de recurrir en apelación según la Ley 10/2012 de 20 de noviembre art. 7 deberán abonar las tasas que correspondan en su caso.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0225 14 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50 ) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art., 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita)

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de don Eutimio .

Por la representación procesal de don Eutimio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio 13 de octubre de 2014, que declara disuelto el matrimonio por el divorcio de las partes, no fija pensión alimenticia para la hija mayor de edad, no atribuye a ninguno de los litigantes el uso de la vivienda sita en la c/ CALLE000 nº NUM000 piso NUM002 , tampoco se atribuye el uso del vehículo KIA matrícula .... GTM al Sr. Eutimio , todo ello sin imposición de las costas causadas.

Se impugna las medidas de no atribución el uso de la vivienda y del coche; alega como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en la medida de no atribuir el uso de la vivienda; segundo, error en la valoración de la prueba al no atribuir el uso del vehículo. Solicita que se dicte sentencia que estimando el recurso revoque la dictada en primera instancia y acuerde:

1º.- Establecer que el uso y disfrute de la vivienda sita en la c/ CALLE000 nº NUM000 piso NUM002 , a don Eutimio , y de forma subsidiaria si se estimase que esta alquilada, se le adjudique el uso y disfrute una vez que hay transcurrido el plazo legal, de cinco años, desde la formalización de contrato, o anteriormente si el inquilino decide no renovar el mismo.

2º.- Se le adjudique el uso y disfrute del vehículo KIA matrícula .... GTM , a don Eutimio .

Conferido traslado a la contraparte formula oposición y solicita la desestimación del recurso del Sr. Eutimio , y se condene en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Recurso de doña Felicisima .

Por la representación procesal de doña Felicisima , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la misma sentencia de divorcio 13 de octubre de 2014, anteriormente citada.

Se impugna las medidas de no fijación de pensión alimenticia para la hija mayor de edad Daniela ; alega como motivos del recurso: primero, infracción del art. 93.2 CC ; segundo, error en la valoración de la prueba respecto de las situación de la hija mayor de edad Daniela . Solicita que se dicte sentencia que estimando el recurso revoque la dictada en primera instancia y acuerde fijar pensión de alimentos para la hija mayor de edad Daniela por importe de 200 €, en lugar de obligar a doña Daniela a acudir a los tribunales a los efectos de instar un nuevo procedimiento judicial para pedir alimentos a su padre.

Conferido traslado a la contraparte formula oposición y solicita la desestimación integra del recurso, confirmando la sentencia que acordaba no haber lugar a establecer pensión de alimentos para la hija mayor de edad, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Pensión de alimentos de los hijos mayores de edad.

Se recurre por la parte recurrente que no se estableciera en la sentencia una pensión de alimentos para la hija Daniela , alegando infracción del art. 93.2 CC porque la hija aunque es mayor de edad no es independiente económicamente, encontrándose cursando estudios universitarios; que en el supuesto de tener alguna duda sobre la independencia económica de la hija se podía haber acordado una Diligencia Final; no se comparte la decisión de la Juzgadora, de que la hija puede ejercer en su nombre y derecho cuantas acciones considere necesarias.

La demanda presentada por el Sr. Eutimio solicitaba que no se acordará ninguna medida en relación con la hija mayor de edad Daniela , alegando su edad de 23 años en el 2014; la madre en la contestación a la demanda, interesaba una pensión de alimentos para la hija mayor de edad de 200 € mensuales, por convivir con la madre, no ser independiente económicamente y no haber terminado su formación universitaria; la sentencia desestima la solicitud materna de acordar pensión alimenticia a la hija mayor, reconociendo que reside con la progenitora materna, y que cursa estudios universitarios, pero nada se acredita sobre su falta de independencia económica, sin perjuicio de que puede ejercer en su propio nombre las acciones que estime necesarias.

Los hechos acreditados en las actuaciones, son las siguientes: Daniela hija del matrimonio nacida el NUM003 de 1991, tiene en la actualidad 24 años de edad; convive con la madre en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM004 pl. pbj. Pt. B; cursa estudios universitarios en Grado de Historia, Artes y Humanidades, aportando Informe Académico, con finalidad informativa, de los cursos 2011-2012, 2012-2013, 2013- 2014, y del curso 2014-2015, con una calificación media del expediente de 6,62, habiendo solicitado el pago aplazado del último curso de las tasas, al habérsele denegado la beca, accediendo la Universidad a lo solicitado (f. 172 a 178); aporta renovación de la demanda de empleo, renovándose en julio de 2014, marzo de 2015 (f. 111 y 171). La madre en el interrogatorio manifiesta que es Daniela la destinataria de la renta del alquiler de la vivienda que había sido familiar por la cantidad de 430 € mensuales.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 39.3 CE , los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos, en los que legalmente proceda', como sería el supuesto de los mayores de edad, a los que según dispone el art. 93.2 CC se les puede fijar pensión alimenticia en el mismo procedimiento de familia, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo código , artículos que regulan los alimentos entre parientes. En cuanto a la legitimación activa el Tribunal Supremo se ha venido pronunciando, entre otras en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 , y 12 de julio de 2014 , en interpretación del art. 93. 2 del C. Civil , declarando que los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente, sin perjuicio de que en los supuestos en que no se fije la pensión alimenticia en el procedimiento de familia pude ejercer sus derechos frente a sus dos progenitores ejerciendo las acciones que le corresponden en el procedimiento declarativo correspondiente.

Resulta acreditada una edad razonable para estar trabajando, los 24 años en la actualidad, aunque sea a tiempo parcial; un aprovechamiento de la carrera universitaria de grado en Historia, aunque se inició con retraso, que es demandante de empleo, pero nada se acredita sobre su independencia o dependencia económica de sus padres, además de las manifestaciones de la propia madre en el interrogatorio, siendo a la parte a quien le corresponde la carga de la prueba a tenor de lo dispuesto en el art, 217 de la LEC . Tan solo acredita que ha tenido beca en algunos años de sus estudios, sin que pueda alegarse, como hace el recurrente que se podría haber acordado una Diligencia Final, cuando la parte no ha presentado prueba alguna.

La madre alega la necesidad de una pensión alimenticia, el padre lo niega afirmando que nunca antes desde la ruptura de la convivencia se le han solicitado alimentos, porque la hija obtenía sus ingresos cuidando niños, sin declarar los mismo, lo que justifica que no se solicitaran anteriormente, no se acredita ningún otro gasto que el último curso de las tasas, y su participación en los suministros de la vivienda; las circunstancias familiares que concurren se reducen a que el padre solo percibe una pensión por incapacidad permanente de 373,79 €, su situación económica no es buena, tiene deudas con el BBVA, y aunque ha percibido una herencia de su madre ha adquirido el local que viene siendo usado como vivienda; la madre trabaja a media jornada como ayudante de cocina en una cafetería y reconoce unos ingresos de 450 € mensuales (f. 110), sin percibir ninguna prestación ni subsidio (f. 109).

Valoradas todas las circunstancias obrantes en las actuaciones esta Sala comparte la decisión de la Juzgadora de que no procede fijar pensión alimenticia en el presente procedimiento de familia pensión a la hija mayor de edad, por considerar que no ha quedado acreditada su necesidad, sin perjuicio de si la hija considera con derecho a la pensión, puede acudir a otro procedimiento declarativo independiente, contra los dos progenitores para solicitarlo, donde con toda la prueba pueda valorarse la situación. Remisión hecha en la sentencia impugnada, que en nada supone infracción de la doctrina de la Sala 1º del TS sobre la legitimación de los padres en los procesos matrimoniales, para reclamar alimentos para los hijos mayores de edad que lo precisen y convivan con ellos (entre otras, STS 12-7-2014 , 24-4-2000 y 30-12-2000 ), que solo abarca la legitimación en los procesos de familia.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Sobre el uso de la vivienda familiar.

El recurrente insiste en el presente recurso, en que se debe de atribuir al padre la atribución de uso de la vivienda sita en c/ CALLE000 nº NUM000 piso NUM002 , a don Eutimio , y de forma subsidiaria si se estimase que esta alquilada, se le adjudique el uso y disfrute una vez que haya transcurrido el plazo legal, de cinco años, desde la formalización de contrato, o anteriormente si el inquilino decide no renovar el mismo.

Conforme dispone el artículo 96 del Código Civil , siendo los hijos mayores de edad, no sometidos a la patria potestad, se ha de estar a lo dispuesto en el apartado 3º del citado artículo, que establece que a falta de acuerdo, podrá acordarse su uso de la vivienda, por el tiempo que se fije por el tribunal, que prudencialmente se considere aconsejable, atendidas las circunstancias, y si el interés fuera el más necesitado de protección

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración hay que destacar las siguientes circunstancias: la propia parte demandante y recurrente el Sr. Eutimio , en su demanda (Hecho Cuarto), reconocen que la vivienda en cuestión se encuentra arrendada, desde mediados de 2013, anteriormente el propio Sr. Eutimio vivía en la citada vivienda; el matrimonio cesó en su convivencia desde hace ocho años aproximadamente según el padre y concreta la madre que la convivencia se rompió en el año 2006, marchándose ella y sus hijos al domicilio de los abuelos maternos; quien se quedó en el domicilio que en su día fue familiar fue el padre, y en la actualidad ha podido adquirir con la herencia recibida un local donde tiene su domicilio.

Valoradas las circunstancias expuestas, esta Sala ha de concluir, coincidiendo plenamente con la Juzgadora de instancia, que no existe al tiempo de dictarse sentencia domicilio familiar, habiendo salido ambos cónyuges del mismo voluntariamente, por lo que no procede hacer ninguna atribución de uso del mismo, sin perjuicio de los acuerdos de las partes, y de lo que resulte en la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

El motivo del recuso debe decaer.

CUARTO.- Sobre la atribución del uso del vehículo KIA matrícula .... GTM .

Se aporta a las actuaciones documento privado de compraventa del padre a la hija, de fecha 13 de agosto de 2013, entregando a la hija las llaves y el vehículo, porque la realidad es que el vehículo citado se encuentra en posesión de la hija del matrimonio; el Sr. Eutimio niega que sea su firma la que consta en el documento.

Ante estos hechos, sin perjuicio de las acciones de la parte y de lo que resulte de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, no procede adoptar ninguna medida de administración del vehículo.

El motivo del recurso debe desestimarse.

QUINTO.- Costas.

No procede condenar en costas en esta alzada, a ninguno de los recurrentes, a tenor de la naturaleza del procedimiento de divorcio, y ello a tenor de lo dispuesto en el art. 391.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Felicisima , y de don Eutimio , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2014, por el Juzgado de Familia nº 79 de Madrid, en autos de Divorcio seguidos bajo el nº 225/14 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

No procede hacer imposición de las costas causadas, a ninguna de los recurrentes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0129 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe