Sentencia Civil Nº 833/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 272/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000272/2016

VTE

SENTENCIA NÚM.: 833/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

Dª. BEATRIZ BALLESTEROS PLAZÓN

En Valencia a veintiseis de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES,el presente rollo de apelación número 000272/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000810/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC SA, representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado CARLOS GARCIA DE LA CALLE y de otra, como apelados a Rosa representado por el Procurador de los Tribunales MARIA CABRERA ARANDA, y asistido del Letrado ARMANDO JORGE GALAN PASTOR, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA en fecha 29/10/15 , contiene el siguiente FALLO: '1.- ESTIMO la demanda presentada por Dª. Rosa contra 'CATALUÑA BANC, S.A.'

2.- CONDENO a la demandada a pagar a la actora la cantidad resultante de restar a la de 20.000 € el importe de los rendimientos brutos obtenidos por la actora, y a esta cantidad la de 12.636,59 €; y la cantidad resultante devengará los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta la fecha de la sentencia, y los del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia hasta la fecha del pago.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de valencia por la que estimada la acción subsidiariamente ejercitada de indemnización por daños y perjuicios formulada por Doña Rosa .

La Sentencia viene a apreciar la falta de legitimación de la actora para formular la reclamación de nulidad al haber vendido las acciones recibidas en el canje por las obligaciones subordinadas adquiridas en 13 de noviembre de 2008 y las participaciones preferentes de 1 de marzo de 2011.

La demandante, en su demanda, proclama la nulidad por vicio del consentimiento al incurrir en error excusable sobre el objeto del contrato conforme al art. 1.261 CC ; subsidiariamente interesaba la resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios sufridos en base al art. 1.124 CC y art. 1.101 y concordantes.

La sentencia, basándose en los propios hechos relatados y justificados por la actora y la oposición planteada por la entidad financiera, advierte de la imposibilidad de llevar a cabo la restitución de las prestaciones recíprocas al no ser ya titularidad de la actora ni las obligaciones ni participaciones originarias, ni las acciones canjeadas por FROB, y estima la demanda basándose en la última de las acciones ejercitadas, indemnizatoria de daños y perjuicios.

La entidad insiste en apelación en: i) Infracción del art. 49.2 de Ley 9/2012 de Reestructuración y resolución de entidades de crédito; ii) Inexistencia de infracción de la Ley del Mercado de Valores ni normativa bancaria; iii) error en la valoración de la prueba en la instancia al no existir vicio de consentimiento por el demandante y ser imputable en cualquier caso a su falta de diligencia; iv) confirmación en cualquier caso del negocio por el actor; v) inexistencia de actuación de asesoramiento.

A todo ello se opone la demandante.

SEGUNDO.- Es trascendente, recordar el iter cronológico de las relaciones comerciales de las partes.

En 13 de noviembre de 2008 se da orden de compra por la actora, por importe de 12.000 euros, titulados en obligaciones de deuda subordinada octava emisión.

En 1 de marzo de 2011 se da orden de compra por la actora, por importe de 10.000 euros, titulados en participaciones preferentes 'A'

En 28 de junio de 2013, se canjearon tales títulos por acciones de la entidad y, a continuación, se vendieron a Fondo de Garantía de Depósitos por un importe de 9.308,79 euros y 3.327,80 euros

Pues bien, es incontestable que la demandante no dispone ni de las obligaciones de deuda subordinada ni participaciones preferentes) adquirida en su día, ni de las acciones por las que le fueron canjeadas y que fueron transmitidas.

El juez de instancia, de manera precisa y con aplicación de la doctrina de esta sala, estima la excepción de legitimación activa para instar la acción de nulidad, y estima la pretensión indenizatoria. Por todas, citaremos la Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015 , (Rollo de apelación 764/2014 ; Pte. Sr. Caruana Font de Mora), seguida por tras como la de4 de marzo de 2015 ( ROJ:SAP V 824/2015- ECLI:ES:APV:2015:824 Sentencia: 73/2015 | Recurso: 1042/2014 (Ponente Sra. de Hoyos). En posteriores sentencias, por todas la de 18 de Mayo de 2015 (rollo 28/15 ), en coherencia con lo expresado más arriba, se señalaba que el efecto no podía ser otro que la declaración de ausencia de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento no impidiendo el examen de los años y perjuicios que se hubieran reclamado::'Teniendo presente el contenido de las resoluciones dictadas por esta Sección 9ª en otros supuestos recientes en que se ha producido la transmisión de las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas , consideramos que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento - exclusivamente ejercitada en esta litis - quedó extinguida al acogerse la actora a la 'Oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc SA no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de entidades de crédito' (aportada por ella al folio ... de las actuaciones) y transmitir a un tercero (Fondo de garantía de Depósitos, que no es parte en el litigio) lo que sería objeto de la recíproca restitución de las prestaciones derivadas de la anulabilidad del contrato, deviniendo imposible - como consecuencia de ello - la restitución al 'statuo quo ante'.

No queda desamparado el demandante por esta interpretación, que veta el camino de la acción de nulidad y de anulabilidad. Este puede entablar, las acciones de resarcimiento por los daños y perjuicios 'con apoyo en elartículo 1101 del Código Civil que el Tribunal entiende plenamente aplicable....' .Así se hizo en la Sentencia de esta sección 9 del 09 de junio de 2015 (ROJ: SAP V 2654/2015 -CLI:ES:APV:2015:2654) Sentencia: 186/2015 | Recurso: 157/2015 | Ponente: ROSA MARIA ANDRES CUENCA.

TERCERO.- Entrando a evaluar la acción de indemnización por daños y perjuicios, el juzgador de instancia advierte todos los elementos que configuran su éxito en base al art. 1.124 y 1.101 CC , debiendo de examinarse esta acción al no quedar afectada por la falta de legitimación, al no tener como efecto (su éxito) la restitución recíproca de prestación alguna. Resulta irrelevante la referencia a la Ley 9/2012 de Reestructuración y resolución de entidades de crédito como primer motivo de oposición. Si esta sala ya ha considerado que el canje de títulos no supone impedimento para la prosperabilidad de la acción de nulidad, con mayor motivo cuando lo que se pide es la reparación de daños y perjuicios. Ello tal y como se ha hecho, entre otras, en Sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2015 (Rollo 621/15 ), Ponente Don Gonzalo Caruana Font de Mora.

Debe resaltarse, en orden al comportamiento de la demandada y a los efectos de examinar el elemento intelectivo que configura su responsabilidad, que la entidad sometió a la demandante a test de conveniencia en 13 de noviembre de 2008 (f. 77). De tal documento se extraen dos conclusiones: i) se suscribe el mismo día en que adquirió las obligaciones subordinadas; ii) Del contenido del test se extrae que el producto comercializado no es conveniente para el cliente cuando, al señalar el 'NIVEL DE CONCOMIENTO FINANCIERO: normal', se dice: 'EL CLIENTE TIENE EL CONOCIMIENTO Y LA EXPERIENCIA INVERSORA SUFICIENTE PARA CONTRATAR PRODUCTOS DE AHORRO INVERSIÓN TANTO SIN RIESGO COMO CON RIESGO DE RENTABILIDAD' (a la vista está que tal producto estaba sometido a un riesgo mayor que la mera falta de rentabilidad, la pérdida del capital). Se tratan estas de claras infracciones de la normativa Mifid introducida por la Ley 47/2007 de 19 diciembre en la Ley Mercado de Valores.

En relación al perfil inverso de la actora, se presenta esta como una mujer que en el momento de la primera de las adquisiciones contaba con más de setenta años, ama de casa sin que se le reconozcan conocimientos ni experiencia financiera de ningún tipo.

En estas circunstancias no es razonable que la actora suscribiera el producto si no era por el ofrecimiento o sugerencia que los empleados de la entidad le hicieran previamente. Por eso se trata, la suscripción de obligaciones y de participaciones preferentes, de una recomendación personalizada en el sentido de la sentencia del TJUE de 30/5/2013 .

Tal y como concluyó la sentencia citada esta sala:'En tal tesitura se incumple tanto el deber como de la obligación de información por la comercializadora del producto de inversión complejo y de riesgo que como sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión (participaciones preferentes) al decir "No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad."'...

...'Ese incumplimiento de tal obligación (omisión por completo de los riesgos de un producto de inversión de riesgo y complejo) determina como nexo causal el daño producido, cual es la pérdida de la inversión por ocurrir ese riesgo silenciado, amparado en esa estructura y clase de producto de inversión por la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 referida supra.("Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.")'.

Lo anterior lleva a desestimar el recurso, rechazando las alegaciones en orden a: infracción del art. 49.2 de Ley 9/2012 ; inexistencia de infracción de la Ley del Mercado de Valores ni normativa bancaria; error en la valoración de la prueba; inexistencia de actuación de asesoramiento.

CUARTO.-Sobre la valoración que ha de darse al comportamiento de la actora durante la tenencia de los títulos, se reproduce otra vez la sentencia de 24 de junio de 2015 :'La invocación de la doctrina de los actos propios y confirmación del contrato, sustentada en la recepción de liquidaciones sin queja, el tiempo transcurrido desde la contratación o la venta voluntaria de las acciones, no puede ser estimada.

Con independencia que se planteó como resistencia a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento (no estimada finalmente, pues se acoge la resarcitoria de daños y perjuicios), en modo alguno el canje obligatorio ni la transmisión posterior para amortiguar la pérdida de la inversión (como solución dada a los preferentistas de Catalunya Bank) implicó sanear no solo la anulabilidad del contrato, sino incluso los defectos informativos (incumplimiento contractual) que para tal negocio de inversión cometió la entidad comercializadora, no quebrando el nexo causal expuesto supra.'.

QUINTO.-Procede, en fin, desestimar el recurso de apelación, confirmando la de sentencia de instancia sin entrar a valorar la cuantificación del daño causado al no haberse discutido por la recurrente, si quiera de manera subsidiaria en la apelación.

No obstante, se advierte que sobre el fallo de la sentencia pesa un error material que ha pasado inadvertido para las partes, pero que es evidente. El importe de las inversiones iniciales hechas por la demandante ascienden a 22.000 euros (así figura en la demanda y está justificado por las documentales sin que se discutiera por la demandada). Sin embargo en el fallo figuran '20.000'. Error material que puede y debe de ser subsanado en cualquier momento, sin que suponga incongruencia de esta sentencia.

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación, se efectúa pronunciamiento condenatorio de costas procesales de la alzada conforme al artículo 398 LEC . Ello con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia Nº 17 de Valencia, de 29 de octubre de 2015 que confirmamos en su integridad.

Procede corregir el error material manifiesto obrante en su fallo, de manera que, donde figura '20.000 euros', debe figurar '22.000 euros'.

Se condena al recurrente al pago de las costas en esta alzada, dando al depósito constituido el destino que la ley establece.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.