Sentencia CIVIL Nº 833/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 944/2017 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 944/2017 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vic
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 333/2016
Parte recurrente/Solicitante: Evelio
Procurador/a: Elisabet Jorquera Mestres
Abogado/a: MIQUEL VILA SOLA
Parte recurrida: Rosario
Procurador/a:
Abogado/a: ANNA PUIGDECANET
SENTENCIA Nº 833/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Pilar Martin Coscolla (Ponente)
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 26 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 8 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 333/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vic a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Elisabet Jorquera Mestres, en nombre y representación de Evelio contra Sentencia - 17/03/2017 y en el que consta como parte apelada Rosario .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. ELISABET JORQUERA MESTRES, en nombre y representación de D. Evelio , contra Dª. Rosario , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. SILVIA GALCERAN TUBAU y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones ejercitadas contra la misma. Sin especial imposición de costas'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día 12/06/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Pilar Martin Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron dos hijos, Romulo el NUM000 de 1986 y Samuel , el NUM001 de 1992. Se separaron de facto en 2004 y en fecha 21 de abril de 2006 se dictó sentencia de separación que, en lo que ahora nos afecta, atribuyó la guarda y custodia del único hijo entonces menor de edad, Samuel , a la madre, con un régimen de visitas con el padre de sábados alternos en el Punto de Trobada en la forma y horario que determinasen los profesionales del citado centro que deberían informar periódicamente al juzgado sobre el desarrollo y evolución de dichos encuentros y se fijó una pensión alimenticia a cargo del padre de 300 € mensuales así como la mitad de los gastos extraordinarios. Esta sentencia fue confirmada en apelación por la de 27 de abril de 2007 dictada por esta misma sección 12 en el rollo número 869/2006 si bien se declaró disuelto por divorcio el matrimonio.

En fecha 13 de febrero de 2012 se dictó sentencia en el procedimiento de modificación de efectos 569/2011 seguido de mutuo acuerdo aprobándose el convenio regulador de 1 de febrero de 2012 en el que, en lo que ahora nos afecta, se mantuvo la pensión alimenticia para Samuel , que ya ascendía a 336,60 € con las revisiones anuales, pero no se fijó ninguna medida personal obligatoria dada la mayoría de edad del mismo, recogiéndose que los hijos eran libres de relacionarse con cada progenitor y expresamente se indicó en el pacto segundo lo siguiente: ' no obstante, la señora Rosario comunicará al señor Evelio , de no hacerlo el hijo Samuel , la marcha de sus estudios y el momento en el que los acaba pues a partir de entonces quedará extinguida la obligación de pagarle alimentos' .

En fecha 7 de junio de 2016 el progenitor interpone demanda de modificación solicitando la extinción de la obligación de pagar pensión de alimentos a favor de Samuel ante las siguientes circunstancias: 1) la falta de información por parte del hijo y de la progenitora sobre la situación de estudios y/o laboral del hijo; 2) que Samuel está en condiciones de acceder a un trabajo y además ha existido falta de aplicación y de aprovechamiento en sus estudios; 3) que efectivamente Samuel accedió al trabajo en el año 2015 trabajando en la empresa denominada Casa Tarradellas; 4) desde el año 2014 Samuel convive maritalmente con su pareja en casa de la madre, parte demandada; y 5) existe una acreditada ausencia de relación entre el progenitor y el hijo. También acumuló en la demanda la acción de reclamación de cantidad, en concreto la devolución de las pensiones alimenticias abonadas desde abril de 2015 hasta junio de 2016, en total 5077,71 €, ya que en abril de 2015 el hijo le comunicó mediante burofax que estaba trabajando.

La progenitora, en su escrito de contestación a la demanda, presentada el 16 de septiembre de 2016 afirmó que sí había informado al padre de los estudios del hijo cuando lo había solicitado y que éste continuaba estudiando, habiendo trabajado para ayudar en casa durante el curso 2014-2015 ya que no había obtenido la nota de corte precisa para poder continuar con sus estudios y trabajó para no estar un año sin hacer nada.

Por sentencia de 17 de marzo de 2017 se desestimó íntegramente la demanda.

El padre apela dicha sentencia insistiendo en sus argumentos. La madre formula oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Adelantamos que se estimará parcialmente el recurso de apelación y así mismo constatamos que los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero de la sentencia de instancia no corresponden al asunto que nos ocupa, por lo que deben tenerse por no puestos.

El capítulo III del título III del libro segundo del Código Civil de Cataluña aprobado por ley 25/2010, relativo a los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial, permite en su art.

233-4.1 que en estos procesos se puedan mantener los alimentos para los hijos mayores de edad siempre que convivan con uno de los progenitores y no tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos teniendo en cuenta lo que establece el art. 237-1 del mismo texto que considera alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica de la persona alimentada y también los gastos para la formación si es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular. Por otro lado, conforme al artículo 237-9.2 del mismo texto, el alimentado debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan ; ello determina que, en esta materia, frente a la alegación del padre de que el hijo ya tiene posibilidades de mantenerse por sí sólo, se produzca una inversión de la carga de la prueba y que, en vez de tener que demostrar él que han cambiado las circunstancias, sea la parte contraria, en este caso la madre que recibe la pensión de alimentos en virtud de la sentencia dictada cuando el hijo era todavía dependiente económicamente, la que deberá demostrar que aún continúa la situación de dependencia que justifica el mantenimiento de la pensión pese a la mayoría de edad de Samuel .

Y de la revisión de la prueba practicada durante el proceso, se desprende que la relación paterno filial ha sido prácticamente nula desde la separación de los padres y nula del todo desde la mayoría de edad de Samuel , achacándose el uno al otro recíprocamente la falta de interés al respecto. En cuanto a sus estudios, terminó la ESO en junio de 2009 (folios 49 y 50 de las actuaciones del Juzgado) con 17 años. Cuando sus padres firman el convenio regulador de 1 de febrero de 2012 iba a cumplir 20 años y estaba estudiando Formación Profesional de grado medio, en concreto Técnico en Curas Auxiliares, estudios que terminó pero no buscó trabajo en ello porque quería seguir estudiando, realizando en el periodo académico 2012-2013 el curso puente al grado superior de formación profesional; una vez acabado y no habiendo alcanzado la nota de corte necesaria para acceder al grado superior de Higienista Bucodental en el curso 2014-2015 que deseaba estudiar decidió buscar trabajo, según explicó 'para no perder el año' y 'para ayudar en casa' y así lo hizo desde el 11 de diciembre de 2014 según él mismo manifestó a su padre al contestar en fecha 7 de abril de 2015 al burofax que el 27 de marzo aquel le había remitido pidiéndole información de sus estudios y posibles trabajos (folios 31 al 33).

Ante esta información limitada del hijo que no explicaba ni donde trabajaba ni lo que cobraba, no acompañada de la documentación pertinente, el señor Evelio interpuso demanda ejecutiva solicitando que la progenitora informase y justificase la marcha de los estudios del hijo, así como su terminación y las altas y bajas en la Seguridad Social y los contratos de trabajo suscritos por el mismo. Por auto de fecha 28 de julio de 2015, complementado por el de 12 de enero de 2016, dictados ambos en el proceso de ejecución 222/2015, se despachó ejecución solo conforme a la obligación de información sobre los estudios contenida en el convenio regulador.

Al no recibirla, en junio de 2016 el padre interpuso la demanda de modificación que nos ocupa.

En el proceso ante el Juzgado quedó acreditado que Samuel trabajó un total de 274 días, en la empresa Mas Gali Alimentaria SLU de donde marchó por causar baja voluntaria el 10 de septiembre de 2015, según certifica esta sociedad al folio 171. La madre no ha facilitado ningún dato sobre lo que ganaba el hijo. Tras dejar voluntariamente el trabajo se matriculó en el primer curso de grado superior de formación profesional de Higienista Bucodental (folio 124) que realizó desde septiembre de 2015 hasta junio de 2016 y para el curso 2016-2017 se matriculó en el segundo año de esta especialidad (folio 149).

En la vista oral celebrada el 9 de marzo de 2017 explicó que después quería acceder a la Universidad, no sabía aún si para estudiar podología o psicología (en el burofax que contestó a su padre hablaba de odontología).

Pues bien deberá estimarse la pretensión paterna de extinción de la pensión de alimentos para el hijo Samuel no por el tema de que tuvieran una nula relación, ya que de lo actuado no puede acreditarse si esta circunstancia se debía a la exclusiva voluntad del hijo o si también tenía influencia la actitud paterna; tampoco por la circunstancia de que el hijo conviviera maritalmente con su novia en la casa materna ya que es un extremo que no se ha acreditado suficientemente; tampoco por la mera falta de información, pese a ser una actitud totalmente criticable, ya que la sanción pertinente hubiese sido la de imposición de multas coercitivas a la madre por incumplimiento de lo pactado en el convenio regulador que, recordemos, decía en su pacto segundo: ' no obstante, la señora Rosario comunicará al señor Evelio , de no hacerlo el hijo Samuel , la marcha de sus estudios y el momento en el que los acaba pues a partir de entonces quedará extinguida la obligación de pagarle alimentos' ; pero sí por el hecho de que el hijo terminó en su día los estudios de Técnico en Curas Auxiliares que realizaba al tiempo de la firma del convenio regulador de 1 de febrero de 2012 y ni él ni la madre se lo comunicaron siendo que en dicho pacto expresamente se recogió que una vez terminados quedaría extinguida la obligación de alimentos del padre. Que en la materia de aquellos estudios, según la madre, no pudiera encontrar un trabajo, resulta indiferente ya que, al margen de que no ha acreditado en modo alguno la búsqueda de trabajo en dicho sector, ni siquiera que estuviera apuntado en la Oficina de Ocupación, lo cierto es que encontró trabajo en otro ámbito en el que estuvo trabajando durante nueve meses y que dejó voluntariamente para seguir estudiando; en definitiva había terminado los estudios que realizaba cuando sus padres firmaron el convenio regulador y, además se había incorporado a la vida laboral sin que dejara la misma por causa de un trabajo temporal o precario sino por su propia voluntad.

En consecuencia, conforme al artículo 233-4.1 del CCC, no solo estaba en disposición de tener ingresos sino que los tenía ya, decidiendo libremente rescindir su contrato laboral ante su decisión personal de continuar estudiando otras materias distintas de las inicialmente cursadas, decisión personal de una persona mayor de edad (23 años cuando dejó el trabajo) de la que debe ser responsable, no pudiendo seguir exigiéndose al progenitor el pago de una pensión alimenticia derivada de la sentencia de divorcio sin perjuicio de que, evidentemente, si el día de mañana el hijo estuviese en situación de necesidad por una precaria situación económica pudiese reclamárselos a sus padres en base a la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 237-1 y siguientes del CCC en un proceso verbal independiente, al igual que sus padres podrían reclamárselos a él de darse aquellas circunstancias.

No se comparten por tanto por este tribunal los argumentos de la sentencia de instancia que, pese a reconocer que Samuel ha trabajado y que tiene una titulación que le habilita para trabajar concluye que 'su perfil es el de estudiante' dados sus deseos de realizar una carrera universitaria; no es esta la cuestión sino que sus padres pactaron que el progenitor dejaría de ingresar a la madre la pensión de alimentos para el hijo una vez que hubiese acabado los estudios, debiéndose entender los estudios que a la firma del convenio estaba realizando; no obstante lo más determinante es su incorporación al mundo laboral y su salida voluntaria del mismo.



TERCERO.- En cuanto a la pretensión efectuada en la demanda de que los efectos se retrotraigan al mes de abril de 2015 por ser el momento en que el hijo le reconoció por escrito que estaba trabajando, es conocida la doctrina jurisprudencial que, con carácter general, no da efectos retroactivos a la extinción de las pensiones alimenticias por el carácter consumible de los alimentos pero tal doctrina debe atemperarse con la también reiterada (sobre todo en procesos de ejecución de sentencias que condenan al pago de pensiones alimenticias o compensatorias), sobre la prohibición del abuso de derecho, prohibición que se recoge en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : 'Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal' , y específicamente en el orden jurisdiccional civil en el artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que indica que 'los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. 2. Los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal' . Este principio inspirador del derecho, inicialmente de creación jurisprudencial fue recogido en el artículo 7.2 del Código Civil estatal que indica que 'la ley no ampara el abuso del derecho el ejercicio antisocial del mismo; todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho, con daño para un tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

En materia de alimentos de un hijo mayor de edad el abuso estaría en no comunicar al alimentante debidamente las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan (en nuestro derecho conforme obliga el art. 237-9.2 del CCC).

La prohibición del abuso del derecho en esta materia, en sede de ejecución de sentencia, es reiterada en la doctrina de las Audiencias Provinciales y desde luego unánime en la de Barcelona en sus dos secciones de Derecho de Familia (por todas, autos de 31-1-2013 -recurso 438/2012 - y de 22-1-2013 -recurso 6/2012- de la Sección 12 ª y de 27-11-2012 -rollo 1065/2011 de la Sección 18 ª) que disponen que no puede dejar de valorarse la realidad de que el hijo ya haya accedido al mercado laboral.

Y lo mismo puede decirse en sede de procesos declarativos como el que nos ocupa como se desprende de la sentencia de fecha 6 de octubre de 2016 dictada por el TSJ de Cataluña que indica que 'la regla general és que les modificacions ulteriors en matèria d'aliments, que s'acordin en un procediment també ulterior al primer judici, per haver variat substancialment les circumstàncies, començaran a produir el seu efecte, és a dir, seran d'obligatòria aplicació des de la data de la sentència que les determina. Que les excepcions a aquesta regla general s'han d'aplicar de forma restrictiva, donat que van contra la seguretat jurídica. Que les excepcions que es deriven de la Llei son tres: a) la primera ( art. 233-7.2 CCCat ) obliga aplicar efectes retroactius a la modificació, quan el conveni regulador o la sentència que es modifiqui, ja hagués previst anticipadament la necessitat de la mateixa, pel fet que seria contrari a dret, dilatar la seva aplicació al dictat d'una nova resolució cas que un dels litigants s'hi oposés, a més això incitaria l'incompliment del decidit en previsió de futur; b) la segona es donaria en el cas ( art. 233.7.3 CCCat ) que la part que sol licita judicialment la modificació, en aquest supòsit pel que fa al tema d'aliments, hagués intentat arribar a un acord extrajudicial iniciant un procés de mediació, ja que la resolució judicial que modifiqués les mesures podria retrotraure els efectes a la data d'inici de la mediació; c) la tercera excepció ( art. 775.3 de la Llei d'enjudiciament civil) deriva del fet que la Llei processal preveu la possibilitat de demanar provisionalment la modificació de les mesures, des de l'inici del procés instat per tal de modificar-les definitivament; d) Finalment, s'aplicarà la retroactivitat de les mesures cas que es tracti no d'una alteració substancial de les circumstàncies fàctiques que afecten a la pensió alimentària, sinó d'una verdadera nova situació que obliga a declarar que el que es decideixi sobre el règim d'aliments, produeixi efectes des de la data de la demanda de modificació, com si és tractés d'una inicial demanda de nul litat, separació o divorci'.

Y en casos como el presente en el que el tiempo de la extinción de la pensión alimenticia ya estaba pactado de antemano por las partes (terminación de los estudios que entonces hacía el hijo), y que además la madre había incumplido su obligación de comunicárselo al padre, habiéndose acreditado de forma objetiva e indiscutible que ya no concurrían los condicionantes o presupuestos para el devengo de la pensión, procede considerar la retroactividad solicitada pero no desde la recepción del burofax sino desde la interposición de la demanda por el padre, pues con anterioridad aún sabiendo que su hijo trabajaba siguió pagando la pensión pudiendo no haberlo hecho y alegar el enriquecimiento injusto en caso de que se le reclamara en ejecución de sentencia.

En consecuencia, presentada la demanda el 7 de junio de 2016 y siendo que las pensiones de alimentos deben abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, procederá su devolución por la Sra. Rosario desde el mes de julio de 2016, pudiendo el Sr. Evelio reclamárselas si así lo considera y, en su caso, en ejecución de esta sentencia, siempre que acredite su previo pago.



CUARTO.- En el recurso de apelación se solicita la condena a la demandada en las costas de primera instancia, lo que no es procedente conforme al art. 394.2 de la LEC pues al ser la estimación de la demanda parcial cada uno abonará sus propias costas y las comunes por mitad salvo que se aprecie que alguna de las partes hubiese litigado con temeridad y no observamos esta actitud en la madre pues también podía entenderse que los estudios de grado medio que realizaba el hijo al firmar el convenio regulador lo natural es que se completasen con el curso puente al grado superior y luego con la realización de este último. Distinto es que en el presente caso se haya contado además con la incorporación a la vida laboral y su baja voluntaria que ha sido lo determinante para contemplar la extinción de la pensión.

Finalmente, estimado parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Evelio contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vic en su proceso de Modificación de medidas nº 336/2016, que se revoca y deja sin efecto. En su lugar se declara extinguida la pensión de alimentos establecida a cargo del padre para el hijo mayor de edad Samuel en la sentencia de fecha 13 de febrero de 2012 con efectos desde el mes de julio de 2016, este incluido, condenando a la señora Rosario a la devolución al actor de las cantidades indebidamente percibidas desde entonces.

Sin especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :