Sentencia CIVIL Nº 833/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 606/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000606/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.833/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000732/2017, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Estanislao
representado por la Procuradora Dª. MARIA DEL MAR DOMINGO BOLUDA y defendido por la Letrada Dª.
ANA BELEN FORNES CHAVES y de otra como demandado, Dª. María Dolores , representado por la
Procuradora Dª. NATALIA DEL MORAL AZNAR y defendido por el Letrado D. EUSEBIO GOMEZ-LIMON
MARTINEZ. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 28-12-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que debo estimar y estimo pacialmente la demanda de modificación de las medidas de la sentencia dictada por este juzgado, en fecha 23.04.2013 , en los autos de Divorcio Mutuo Acuerdonº 478/2013, concretamente, formulada por D.

Estanislao , representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª MAR DOMINGO BOLUDA y asistida de la Letrada, Dª ANA BELÉN FORNÉS CHAVES, contra Dª María Dolores , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª NATALIA DEL MORAL AZNAR y asistida del Letrado, D. EUSEBIO GÓMEZ-LIMÓN MARTÍNEZ, asistiendo como parte el Ministerio Fiscal, en concreto la reducción de la pensión de alimentos a Amelia , y fijarla en un importe de 200€/mes; debiendo ser abonada dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria detallada por la madre, siendo que la misma será objeto de actualizaciòn anual según IPC.Los gastos extraordinarios se mantendrán tal como se fijaron en la sentencia de fecha 23.04.2013 , en los autos de Divorcio Mutuo Acuerdonº 478/2013.Respecto del régimen de visitas, habrá que contar, inexcusablemente, con los deseos y opiniones de la hija, Amelia , al respecto. Consecuentemente, procede fijar un régimen de visitas entre el progenitor y la hija menor, Amelia , por el que esté en compañía del padre un fin de semana al mes, de viernes a domingo en Valencia, concretando las horas entre padre e hija.Asimismo, si Amelia desea ir con su padre a DIRECCION000 , será éste quien venga a recogerla y el domingo la reintegre al domicilio familiar. Ello, claro está, sin perjuicio de cualquier otro acuerdo entre padre e hija, en régimen de visitas.Los gastos que se ocasionen por el desplazamiento, en un sentido u otro, serán a cargo del progenitor.El resto de vacaciones por mitad, pero oyendo a la menor para que pueda organizar sus vacaciones en la forma que sea conveniente a su desarrollo.Asimismo, debo estimar y estimo parcialmente la reconvención promovida por Dª María Dolores , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª NATALIA DEL MORAL AZNAR, frente a D. Estanislao , representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª MAR DOMINGO BOLUDA y asistida de la Letrada, Dª ANA BELÉN FORNÉS CHAVES, en el sentido que pasa a exponerse: Se fijaun régimen de visitas entre el progenitor y la hija menor, Amelia , por el que esté en compañía del padre un fin de semana al mes, de viernes a domingo en Valencia, concretando entre padre e hija la elección del mismo así como las horas en que deberán relacionarse. Asimismo, si Amelia desea ir con su padre a DIRECCION000 , previa fijaciòn del fin de semana elegido entre ambos, será éste quien venga a recogerla y el domingo la reintegre al domicilio familiar. Ello, claro está, sin perjuicio de cualquier otro acuerdo entre padre e hija, en régimen de visitas.Los gastos que se ocasionen por el desplazamiento, en un sentido u otro, serán a cargo del progenitor.El resto de vacaciones por mitad, pero oyendo a la menor para que pueda organizar sus vacaciones en la forma que sea conveniente a su desarrollo.En orden a las costas procesales no se hace especial pronunciamiento tanto respecto de la demanda como de la reconvención.( art 394 LEC )'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 3-10-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen una hija en común, que nació el dia NUM000 .2001, habiendo quedado fijadas las medidas relativas al mismo en la sentencia de divorcio de aquellos que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 23 de abril de 2013 , en la que se dispuso la custodia materna, con patria potestad compartida, un régimen ordinario de visitas para el progenitor y la obligación de éste de abonar pensión de alimentos en cuantía de 250 euros mensuales.

El progenitor presentó demanda, en la que solicitó que se redujese el importe de la pensión de alimentos a su cargo hasta quedar fijada en 100 euros mensuales, a cuyo efecto alegó que se habían alterado las circunstancias, pues tenia una posición económica desahogada cuando se había dispuesto la pensión y esta había variado, al haber perdido su empleo, percibiendo únicamente la prestación de desempleo y había tenido un nuevo hijo con su actual pareja, habiendo mejorado la progenitora su situación económica. Además, solicitó una modificación del régimen de visitas.

La demandada se opuso a la demanda, estimó que el despido debía considerarse pactado por desear el demandante cambiar su residencia a DIRECCION000 , dado que la mercantil para la que trabajaba había tenido beneficios, así como que ella también había tenido una nueva hija y tenía los gastos correspondientes a un hogar (vivienda etc..) y, por vía de reconvención, solicitó también la modificación del régimen de visitas.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, apareciando como única alteración significativa que obligado al pago de la pensión habia tenido un nuevo hijo, nacido en NUM001 de 2017, y fijó la cuantía de la pensión de alimentos en 200 euros al mes y, respecto del régimen de visitas, dispuso un fin de semana al mes, de viernes a domingo en Valencia, concretando padre e hija las horas.



SEGUNDO.- El demandante recurre la sentencia, insistiendo en la pretensión formulada en la demanda de que se reduzca la pensión de alimentos que debe abonar a la hija habida de su matrimonio con la demandada a 100 € mensuales y se disponga otra regulación en lo relativo a los gastos extraordinarios.

El art. 90 párrafo noveno del Código Civil dispone, con referencia a las medidas que se adoptan por el Juez o se convienen por las partes y son aprobadas por el Juez como consecuencia de la nulidad, separación o divorcio de los cónyugesm que 'podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de la prueba de los requisitos exigidos por los tribunales para que prospere la acción, y que no se indican por indicarse en la sentencia recurrida,corresponde a la parte actora. Así, se señala, entre otras, en la sentencia de esta Sección de 21.7.2010, nº rollo 889/2009 , '.....en estos procedimientos, muy especialmente, rige la cargas de la prueba según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.



TERCERO.- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración'.

En el presente caso, la prueba aportada por el demandante para acreditar la reducción de sus ingresos es manifiestamente insuficiente, pues no ha acreditado los ingresos que tenia cuando se suscribió el convenio regulador del divorcio en el año 2013 dado la nómina que aportó era del año 2016. La base reguladora de la prestación de desempleo reconocida con efectos de febrero de 2017 y por 720 días es de 50,11 euros con una prestación del 70%, 35,07 euros diarios, y no puede alegar que tenga carga hipotecaria pues la vivienda en que habita es de su mujer, que es la única titular del préstamo hipotecario que la grava y, además, el demandante mantiene la propiedad de su vivienda en Valencia, que tiene disponible, pudiendo obtener una renta de la misma debiendo también tenerse en cuenta que percibió una indemnización por la extinción de su contrato de trabajo de 23.000 euros. No ha acreditado cuales sean los ingresos de su actual esposa, sobre la que también recae la obligación de mantener al hijo común. La demandada, por su parte, ha de hacerse cargo de un préstamo hipotecario cuya cuota es de 324 euros + 86,93 euros y de un préstamo personal cuya cuota es de 253,30 euros, pero ambos son una carga que ya existía cuando se dictó la sentencia de divorcio y sus ingresos netos en el año 2016 ascendieron a 2.722 euros en 14 pagas pagas y, de las nóminas aportadas relativas al año 2013 resultan unos ingresos netos mensuales de 1.776 euros sin prorrata de pagas extraordinarias y también tiene un nuevo hijo a su cargo.

Analizando todos los datos indicados, se estima que la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a 200 euros mensuales es adecuada a la nueva situación, y debe confirmarse lo dispuesto en la sentencia dictada en primera instancia, sin que resulte procedente una reducción superior. No resulta procedente una modificación de la regulación que los litigantes dieron a los gastos extraordinarios en el convenio regulador, no apreciándose motivo para darles una regulación distinta de la que fue consensuada.



TERCERO.- En materia de costas procesales, es pesar de ser desestimado el recurso y atendiendo a la especialidad de la materia, no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Estanislao contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 28 de diciembre de 2017, en procedimiento sobre modificación de medidas contencioso 732/2017 , confirmando lo dispuesto en la misma, sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.