Sentencia CIVIL Nº 833/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 577/2018 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 833/19

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCIAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En la Ciudad de Almería a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 577/18, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, seguidos con el nº 317/17, entre partes, de una, como parte apelante D. Primitivo, representado por la Procuradora Dª. LEONOR VALERO GARCÍA y dirigida por el Letrado D. JOSÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, y de otra, como parte apelada Dª . Fermina, representada por la Procuradora Dª. CARMEN RUEDA RUBIO y dirigida por el Letrado D. MANUEL CASTILLO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 22 de marzo de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Primitivo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. LEONOR VALERO GARCÍA, frente a Dª. Fermina, representada por Dª . CARMEN RUEDA RUBIO, con imposición de las costas a la parte actora'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima debe apreciarse la excepción de cosa juzgada, al mediar una previa sentencia en proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, se alza la apelante que entiende que su petición de que se liquide la vivienda común de los progenitores, mediante su venta a fin de repartirse el valor de la misma, debe prevalecer sobre dicho proceso puesto que al haberse declarado nulo el matrimonio no existe la sociedad de gananciales y, por tanto, es posible esta división de cosa común al margen del proceso de liquidación de dicha sociedad, añadiendo que procede apreciar los efectos de la mala fe del otro cónyuge en el proceso de nulidad matrimonial en el sentido de no tener derecho a las ganancias.

A continuación se citan los artículos 127 y 173 del C. Civil, que no se refieren a la nulidad matrimonial, ni se han referido a este tema desde que existe el Código Civil, desconociéndose de donde se han extraído la redacción de estos artículos. En realidad la parte pretende referirse a los efectos de la nulidad en caso de apreciarse mala fe de un contrayente, regulados en el art. 1395 del C. Civil, que priva a este último de dichas ganancias (el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar de las ganancias de su consorte) lo que justificaría también una liquidación al margen de la de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.-Examinados los antecedentes de este caso resulta que la sociedad de gananciales si existió desde el momento en que se contrajo matrimonio, luego disuelto por la nulidad del mismo declarada en sentencia. Por tanto, como se argumenta por la resolución recurrida, medió una previa liquidación de esa sociedad que se extinguió tras aquella sentencia de nulidad en donde se abordó la causa de la nulidad y se vino a decir que por parte de ambos contrayentes mediaron causas de nulidad, porque el marido por su carácter llegó a contraer matrimonio a pesar de saber que a la otra persona solo le movía el conseguir los documentos para legalizar su situación ene España y que la esposa tuvo una reserva mental sobre sus intenciones, por lo que resulta difícil aprecia una mala fe de alguno de los contrayentes por las circunstancias concurrentes. Por otra parte esta cuestión pudo abordarse en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales y en la demanda inicial de este proceso no se planteaba ya que se instó solo la liquidación del bien común mediante su venta.

Pero con independencia de lo anterior, lo cierto es que tras declararse la nulidad del matrimonio se instó la liquidación de la sociedad de gananciales por el hoy recurrente y que por sentencia de 15 de junio de 2015 del Juzgado de Familia, en proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, se incluyeron en el activo de la misma una serie de bienes entre los que se encuentra la vivienda del demandante y recurrente. Se trataba de la primera fase de esa liquidación que empieza por la formación de inventario. Por tanto, como señala la apelada y la resolución recurrida, será por el trámite del art.810 de la LEC como se culminará esa liquidación de la sociedad de gananciales, continuando por los trámites de los art. 784 y ss hasta culminar esa liquidación de la comunidad de bienes posganancial si no hay un acuerdo extrajudicial.

Sobre este particular tema, la STS de 21-12-2015 declara que no se pude sustraer del proceso de liquidación de la sociedad de gananciales la disolución del condominio de un bien por tratarse de un proceso especial, en particular dice : El art. 248 LEC , primero de los que integran el libro II dedicado a los procesos declarativos, establece claramente la prioridad de los procesos especiales por razón de la materia sobre los procesos declarativos comunes (ordinario y verbal) por razón de la cuantía: así resulta de su apartado 1, cuando dispone que toda contienda judicial entre partes será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda siempre que ' no tenga señalada por la Ley otra tramitación ', y de su apartado 3, cuando dispone que las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía solo se aplicarán ' en defecto de norma por razón de la materia '.

2ª) Dentro del libro IV de la LEC, dedicado a los procesos especiales, el capítulo II del título II regula el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 a 811), pero comprendiendo en realidad dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario ( arts. 808 y 809 ) y el de liquidación en sentido estricto (art. 810), con una variante más para el régimen de participación (art. 811).

3ª) De lo anterior se sigue que la formación de inventario para determinar el activo y el pasivo de la comunidad matrimonial precede a la liquidación del régimen económico matrimonial, porque no es sino hasta concluido el inventario cuando cualquiera de los cónyuges ' podrá ' solicitar la liquidación ( art. 810.1 LEC ), lo que significa, a su vez, que la determinación del activo y el pasivo de la comunidad matrimonial no exige necesariamente una petición de liquidación como se alega en el motivo...

Y concluye que la jurisprudencia anterior a la LEC vigente ya no será aplicable, es decir que se puedan seguir procesos dispares sobre los bienes gananciales: Esta regulación de la LEC de 2000 permite considerar superada la jurisprudencia que, bajo el régimen de la LEC de 1881, con relativa frecuencia acerca de determinados procesos especiales no apreciaba quebrantamiento de forma por inadecuación del procedimiento (motivo comprendido en el ordinal 2º del art. 1692 LEC de 1881 ) razonando que no existía indefensión cuando se había seguido un proceso declarativo ordinario de mayor o de menor cuantía por sus más amplias posibilidades de alegación y prueba. En consecuencia, aun cuando las sentencias de esta Sala que se citan por la sentencia impugnada no proporcionen un apoyo directo a su fallo, tanto este como los razonamientos propios del tribunal sentenciador resultan plenamente ajustados a la legalidad procesal vigente, que comporta además, conforme al art. 807 LEC , la competencia objetiva del Juzgado de Familia que dictó la sentencia de divorcio, atribución competencial esta que ya venía siendo afirmada por la jurisprudencia durante la vigencia de la LEC de 1881 ( SSTS 8 de julio de 1999, en recurso nº 3413/94 , y 29 de noviembre de 1999, en recurso nº 743/1995 ).

En consecuencia con lo expuesto procede desestimar el presente recurso de apelación.

TERCERO.-En materia de costas procede imponer las costas de esta alzada al apelante al desestimarse su recurso( art. 398 LEC.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Primitivo contra la sentencia dictada el 22-3-18 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería en el procedimiento de División de cosa común nº 317/17, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.