Sentencia CIVIL Nº 833/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1614/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: de Primera Instancia e Instrucción Núm. 1 de Montoro
Autos: Procedimiento Ordinario Núm. 18/17
ROLLO NÚM. 1614/2018
SENTENCIA NÚM. 833/2019
Iltmos.Sres.
PRESIDENTE:
D.Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS:
Dña.Cristina Mir Ruza
Dña.María Paz Ruiz del Campo
En Córdoba, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario Núm. 18/2017, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción Núm. 1 de Montoro, a instancias de D. Alejandro , representado por el Procurador de los
Tribunales D.Francisco Lindo Méndez y asistido del Letrado D.Juan Francisco Javier Grande Muñoz, contra
CAJASUR BANCO S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Encarnación Villén Pérez y
asistida del Letrado D.José Ramón Márquez Moreno, habiendo sido en esta alzada parte apelante la parte
demandada y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Ilma.Sra.Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Montoro con fecha 12/09/2018, cuyo fallo es como sigue: ' SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Lindo Méndez, en nombre y representación de Alejandro contra Cajasur Banco S.A.U. y, en consecuencia SE DECLARA QUE: 1º) La cláusula contenida en el apartado 'tercero bis' (en lo relativo al límite al tipo de interés variable -clausula suelo/techo-) del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes es nula de pleno derecho, por lo que la misma debe ser eliminada de tal contrato.

2º) Cajasur Banco S.A.U. debe devolver a Alejandro las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de suscripción de del referido contrato, de conformidad con el criterio sentado por la STJU de fecha 21/12/2016 en los asuntos aculados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 sobre la nulidad de la 'cláusula suelo' inserta en los contratos de préstamos hipotecarios celebrados con consumidores y usuarios.

A dicha cantidad, a la que hay que descontar los 1.550,35 euros ya abonados, han de añadirse los intereses legales.

3º) La cláusula contenida en el apartado 'sexto' (interés de demora) del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes es nula de pleno derecho, por o que la misma debe ser eliminada de tal contrato.

Se imponen las costas procesales causadas a Cajasur Banco S.A.U.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de CAJASUR BANCO S.A.U. y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, se interesó que se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, revoque PARCIALMENTE la Sentencia de Instancia en el sentido de desestimar la demanda en los pronunciamientos impugnados en su día, interpuesta por la representación procesal de Alejandro contra CAJASUR BANCO S.A.U., todo ello con expresa imposición a la adversa en las costas causadas según ordena el artículo 397 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- Admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado escrito de oposición al recurso el Procurador D.Francisco Lindo Méndez, en la representación ya referida, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día de la fecha.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, estimando la demanda interpuesta por D. Alejandro , declara la nulidad de la cláusula que fija los intereses moratorios y la denominada cláusula-suelo insertas en el préstamo hipotecario concertado el 20.8.2007, y condena a la entidad CAJASUR BANCO, SAU a devolver al prestatario la suma que se ha pagado en aplicación de dicha cláusula, descontando los 1.550'35 € ya abonados, más sus intereses, con condena en costas a la demandada.

CAJASUR que recurre en apelación, únicamente impugna la condena en costas verificada en la instancia en atención a lo que fue objeto del presente pleito.



SEGUNDO.- Este Tribunal no comparte las consideraciones del recurso.

Respecto a que únicamente se debería haber centrado la discusión en la devolución del interés legal del dinero y lo relacionado con el pronunciamiento sobre costas, no es posible insistir en la innecesariaedad del pronunciamiento sobre la declaración de nulidad de dos cláusulas que han sido suprimidas, cuando ni siquiera se recurre el pronunciamiento recogido en el fundamento segundo de la sentencia apelada, referido a la carencia sobrevenida del objeto que, como excepción de falta de legitimación activa y de acción, fue opuesta en la contestación a la demanda.

En efecto, como quiera que el pronunciamiento (que recoge que la acción de nulidad ejercitada subsiste y que existe un interés legítimo de la parte actora en que se reconozca expresamente la misma y se le restituyan las cantidades indebidamente percibidas) no ha sido apelado (pronunciamiento recogido en el fallo de la sentencia), dicho pronunciamiento es firme, sin que esta resolución pueda pronunciarse sobre una cuestión que no se le ha planteado ( artículo 465.5 LEC) ni siquiera de forma tangencial cuando se cuestiona la improcedencia de aplicar el criterio objetivo de vencimiento en materia de costas.

En cuanto a que debería la parte actora haber interpuesto una demanda de reclamación de cantidad que se hubiera sustanciado por el trámite del juicio verbal, huelga mayor comentario habida cuenta que en la contestación a la demanda mostró la demandada su conformidad con el tipo de procedimiento elegido por la parte actora.

En efecto, en la demanda, en el fundamento de derecho quinto, titulado procedimiento, se indicó que ' Versando la presente demanda sobre la nulidad por abusivas de las condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario, indicadas en esta demanda, procede su tramitación por el Juicio Ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 249.5 de la LEC ', y en la contestación, en el fundamento I, denominado JURISDICCIÓN COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO, se señaló ' Conformes con el correlativo de la demanda'.

Es necesario recordar que no es lícito una mutación contraviniendo el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento ( S.T.S. 21-9-1993 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995), no siendo admisible que aquellos planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la contraparte, en cuanto no pudieron ser rebatidas por ésta ( Ss.T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11- 1995, 23-11-2004), implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E., al no darse a la adversa posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993, que cita las de 5-11-1991, 20-12-1991, 18-6-1990, 20-11- 1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995), tal y como apuntó igualmente la S.T.C. 28-9-1990, que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa.

En este sentido, el art. 412 de la LEC sienta al respecto la prohibición tajante de que, establecido lo que sea el objeto del proceso en la demanda, contestación y en su caso reconvención, las partes lo alteren con posterioridad. La norma se entiende sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, pero incluso estas últimas no permiten variar de modo sustancial las pretensiones y sus fundamentos, a tenor del art. 426.1 y 2. La decisión judicial no puede por ello tener en cuenta las innovaciones que las partes introduzcan en el curso de la actividad probatoria o en trámite de informe final, o en los escritos de apelación.



TERCERO.- Por último conviene realizar dos consideraciones: Primera.- Es cierto que dada la necesidad de instrumentalizar un mecanismo que permitiera agilizar al máximo la reclamación económica derivada de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, el Gobierno aprobó el día 20 de enero de 2017, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, con el objetivo de facilitar a los interesados, la posibilidad de llegar a acuerdos con las entidades de crédito con las que tuvieran suscrito un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, y que dicho texto regula diferentes normas que inciden, de manera directa, no sólo en la tramitación de un procedimiento extrajudicial de reclamación de cantidad, sino que además modifican el régimen general de costas procesales reglamentado para los procesos judiciales, imponiendo especialidades en función de si con anterioridad a la incoación del proceso judicial se había tramitado la solicitud de manera extrajudicial.

Ahora bien, en el caso de autos, se ha obviado que la demanda (en la que también se interesaba la declaración de nulidad de la cláusula que fija los intereses moratorios) se presentó el 11.1.2017, es decir cuando aún no había entrado en vigor la norma en cuestión (que de conformidad con su Disposición final cuarta, ese real decreto-ley entraría en vigor el día de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado', esto el día de su fecha).

Segunda.- Ha de recordarse que ha sentado doctrina nuestro Tribunal Supremo al respecto, determinando que no cabe excluir la aplicación del criterio del vencimiento en materia de nulidad con un consumidor. En efecto, en fecha 4.7.2017 el Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª (Sentencia nº 419/2017, rec. 2425/2015) establece como doctrina jurisprudencial que la nulidad de una cláusula suelo conlleva el pago de las costas de las instancias por el demandado/apelado en caso de haberse recurrido la sentencia aun cuando exista petición expresa de no imposición por existir serias dudas sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad.

Considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad es el criterio del vencimiento de las costas cuya no aplicación supondría una excepción en perjuicio de aquel. Además, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejen de incluir las cláusulas suelo, sino para que los consumidores no promuevan litigios por cantidades moderadas sabiendo que, pese a vencer, tendrían que pagar íntegramente los gastos de su defensa y representación en las instancias (FJ 4 y 5). En igual sentido, se vuelve a pronunciar el Tribunal Supremo Sala 1ª, en S 19-7-2017, nº 467/2017, rec. 1113/2015 que viene a insistir en que la entidad financiera debe ser condenada en costas en las instancias dada la concurrencia de los principios de vencimiento y no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Procede la imposición a la apelante del abono de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Encarnación Villén Pérez, en nombre y representación de CAJASUR BANCO, S.A.U., contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº18/2017 el 12 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm.1 de Montoro, DEBEMOS CONFIRMARLA en todos sus pronunciamientos.

Se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.