Sentencia CIVIL Nº 833/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1311/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO Nº 68 DE 2017.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1311 DE 2018.

SENTENCIA Nº 833 /19

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 68 de 2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a instancia de Doña Natividad representada en el recurso por el Procurador Don Jorge Alberto Alonso Lopera y defendida por la Letrada Doña Belén Pérez Llamas, contra Don Gabriel representado en el recurso por el Procurador Don Javier Bueno Guezala y defendido por el Letrado Don Obdulio Javier García Claros, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 17 de enero de 2018 en el Juicio de Divorcio número 68 de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO:Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio,el matrimonio entre D. Gabriel y Dª Natividad, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas:

Los hijos menores del matrimonio, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad.

El padre estará con sus hijos conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento, y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes al inicio de las clases, así como las tardes de los jueves, desde la salida del colegio el día siguiente, que lo dejará en el centro escolar.

Si cualquiera de los días en los que ha de hacerse la recogida o entrega del menor fuese festivo, la recogida y/o entrega del menor se adelantará o atrasará, respectivamente, al último o primer día lectivo escolar.

La recogida o entrega del menor podrá verificarse por el padre o por familiares del entorno paterno, designados por éste.

Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, computados desde el último día de colegio hasta el día de inicio de las clases, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, en caso de desacuerdo, los años pares, el padre y los impares, la madre.

El periodo vacacional de Navidad, comprende dos periodos:

-Uno, desde el último día de colegio, a la salida del mismo, hasta el día 30 de diciembre a las 18'00 horas.

-Otro, desde el 30 de diciembre a las 18'00horas, hasta el día de inicio de las clases.

El periodo de Semana Santa y Semana Blanca comprende dos periodos:

-Desde el último día de colegio, hasta el miércoles siguiente a las 18'00 horas.

-Desde el miércoles a las 18'00 horas hasta el día anterior al día de inicio de las clases.

El periodo de verano se divide en seis periodos, siendo siempre, la recogida y entrega, por el padre, a las 18'00 horas, y son:

1-Desde el último día de colegio hasta el día 1 de julio.

2-Desde el 1 al 16 de julio.

3-Desde el 16 al 1 de agosto.

4-Desde el 1 de agosto al 16 de agosto

5-Desde el 16 de agosto al 1 de septiembre.

6-Desde el 1 de septiembre, al día de inicio de las clases en septiembre.

El régimen de visitas de la mayor de los hijos, será flexible, y se ejercerá en virtud de los acuerdos concretos entre padre e hija.

Se atribuye a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 NUM000, NUM001 de Málaga, así como el ajuar doméstico.

Se fija en cuatrocientos cincuenta (450) euros mensuales la pensión en concepto de alimentos a los hijos menores, que deberá abonar el padre, y que deberá ser satisfecha por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que almefecto se designe por la madre y será actualizada anualmente, de forma automática, conforme a a la variación del índice de precios al consumo anual, fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los médicos de entidad, no cubiertos por la Seguridad Social, y otros imprevisibles de naturaleza análoga, serán al 50% entre los progenitores.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 25 de septiembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- De todas las medidas que la Sentencia apelada establece como consecuencia del divorcio de los litigantes, la demandante apela solamente contra la cuantía de la pensión alimenticia que se establece para los dos hijos, menores de edad en aquel momento, 450 euros en total, pronunciamiento contra el que se alza la recurrente solicitando su revocación y el dictado de otro que la establezca en 519 euros, que resultarían de aplicar las tablas que con carácter orientador se tienen en cuenta en los Juzgados de Familia, habida cuenta de los ingresos de 1500 euros del progenitor no custodio y 500 el custodio, y es más, aunque fijáramos unos ingresos superiores a la madre de 700 euros, progenitora no custodia, la pensión alimenticia aplicando las tablas seguiría siendo superior a la fijada, correspondiendo en tal caso una pensión alimenticia de 494 euros. Por otra parte es una evidencia que la menor Victoria no pasa ningún tiempo con el padre, con lo que se anula cualquier gasto que el padre pueda tener con ésta, lo cual entendemos, debe ser una circunstancia a tener en cuenta para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la obligación de prestar alimentos, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código Civil, resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015, que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 Código Civil, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución Española y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Partiendo de esa doctrina general, no existe en las actuaciones nada más que los escasos datos que posibilitaron a la Juez de Instancia a fijar la pensión impugnada, ya desde las propias medidas provisionales, en que se acordó la cantidad que se ha fijado de forma definitiva en atención a que 'Ambos progenitores trabajan, el marido como conductor de ambulancias, con unos ingresos mensuales de unos 1500 Euros, percibiendo las pagas extras prorrateada; y la madre en la economía sumergida, en el servicio doméstico; en la actualidad, trabaja cuidando de las hijas y la casa de una señora, trabajando las tardes de miércoles y jueves, mañana de martes y viernes, y los lunes recogiendo a las hijas de su jefa tras el colegio. El padre trabaja un día 24 horas y otros tres días descansa.'Por tanto se ha de estar a las medidas acordadas por la sentencia apelada y ello sin perjuicio que las posteriores circunstancias permitan en un futuro una modificación en cuanto a las obligaciones alimenticias establecidas a través del procedimiento correspondiente, por lo que habrá de dejarse para un posterior procedimiento de modificación de medidas de concurrir las presupuestos y requisitos necesarios la posibilidad de fijar o establecerlo en otros términos. La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la Sentencia de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Por todo ello, atendiendo a la obligación de la progenitora custodia de alimentar a sus dos hijos, y teniendo en cuenta que la cuantía fijada al progenitor no custodiode de 450 euros mensuales de los 1500 que gana, debe considerarse cantidad proporcional pues la aportación no la hace directamente a los hijos, sino a la madre con la cual conviven y que presta directamente el derecho alimenticio en el domicilio que comparte con los descendientes de ambos, siendo una firme presunción la recogida en la Sentencia apelada, de que sus ingresos son superiores a los que dice, dado que son los propios hijos quienes ponen de manifiesto que pasa mucho tiempo fuera de casa por el trabajo, debiendo ser ésta, como coobligada con el otro progenitor a la prestación, quien supla el resto de lo que sus hijos necesiten, como al parecer viene realizando sin dificultad desde que se fijaron las medidas provisionales.

TERCERO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jorge Alberto Alonso Lopera en nombre y representación de Doña Natividad debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 17 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en el juicio de divorcio número 68 de 2017, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.