Sentencia CIVIL Nº 833/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 275/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 275/2020 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 570/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a:
Parte recurrida: Eva María
Procurador/a: Oscar Bagan Catalan
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 833/2020
Magistrados:
Vicente Conca Perez Jordi Lluís Forgas Folch Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 27 de octubre de 2020
Ponente: Vicente Conca Perez

Antecedentes

Primero. En fecha 23 de marzo de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 570/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra Sentencia - 04/10/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Oscar Bagan Catalan, en nombre y representación de Dª Eva María .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DECISIÓ :Estimo la demanda presentada per Eva María davant BBVA, SA.

Declaro la nul·litat per error en el consentiment dels contractes d'adquisició de participació preferents de 2 de novembre de 1999, 18.000 €; 6 de desembre de 2001, 6.000 €; 18 de febrer de 2005, 3000 €; 14 de desembre de 2006, 3.000 €; 15 de novembre de 2007, 3.000 €; 6 de febrer de 2009, 1.000 €, i 6 de febrer de 2009, 2.000 €.

Condemno la demandada esmentada a pagar a l'actora la suma de 36.000 € menys l'import percebut en el bescanvi (11.982,28 €), més l'interès legal del diner meritat des de la data de la compravenda de les participacions preferents, amb la reducció dels rendiments percebuts amb els seus respectius interessos des de la data de la seva percepció.

Imposo les costes a la part demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/10/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Conca Perez .

Fundamentos

PRIMERO.- Posición de las partes, decisión del tribunal de primera instancia y recurso.

1.- La actora, Dª Eva María , en su calidad de heredera de D. Plácido y Dª Crescencia , ejercita acción frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA pidiendo: a) la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes firmados por los Sres. Plácido y Crescencia , detallados en la demanda por error en el consentimiento, en el objeto y por dolo.

Tras la declaración de nulidad, pide que se condene al demandado a abonar a la actora la cantidad de 36.000 euros, menos los 11.982,28 euros recuperados por el canje de las acciones en que se convirtieron las participaciones preferentes, más el interés legal del dinero devengado desde la fecha de la compraventa de las participaciones sobre la totalidad del capital, con deducción de los rendimientos percibidos desde la fecha de los contratos con sus intereses.

b) subsidiariamente, la resolución de los referidos contratos por incumplimiento contractual al omitir los deberes de información que recaían sobre la entidad financiera en la suscripción de este tipo de instrumentos, con indemnización de los daños y perjuicios causados.

2.- Dice la actora que dichos contratos, celebrados entre los años 1999 y 2009, por un importe total de 36.000 euros, son nulos al haber sido inducidos los suscribientes a error por indicárseles por la entidad financiera (Caixa de Catalunya) que se trataba de productos seguros y de mayor rentabilidad que las simples imposiciones a plazo.

Nadie les informó acerca de los riesgos de la inversión y por parte de la entidad se incumplió la normativa (pre y post Directiva Mifid) sobre las obligaciones de información y lealtad que pesan sobre ella.

Posteriormente, fue decretado por el FROB el canje obligatorio de las participaciones por acciones de Catalunya Banc SA, y se acordó simultáneamente una oferta de compra por parte del Fondo de Garantía de Depósitos sin posibilidad de negociar el precio, al venir tasado.

Todo ello determina una situación fáctica que da pie a las dos acciones planteadas.

3.- El Banco (sucesor de Catalunya Banc SA y de Caixa d'Estalvis de Catalunya) se opone a la pretensión de la actora, alegando: a) caducidad de la acción de nulidad conforme a la doctrina jurisprudencial establecida por las STS 769/14, 12 enero 2015, y 580/17, 25 octubre; y prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios conforme al artículo 945 Cco.

b) que los rendimientos obtenidos por la actora a lo largo de la vida de los contratos ascendieron a 9.949,73€, que deben restarse de la cantidad reclamada. Eso hace que la cantidad reclamable sea la de 14.067,99 €.

c) que la inversión fue adecuada al perfil de los inversores y que la entidad cumplió en todo momento con las obligaciones de información que le imponía la Ley del Mercado de Valores y reglamentación sectorial.

d) que no se contrató un servicio de asesoramiento financiero.

e) que la entidad no puede soportar las consecuencias del artículo 217 Lec sobre carga de la prueba cuando los hechos ocurrieron 19 años antes de la reclamación.

f) improcedencia de aplicar el interés legal a la nulidad.

4.- La jueza de la primera instancia dicta la sentencia apelada en la que: a) rechaza la caducidad de la acción de nulidad al entender, de acuerdo con la STS 89/18,19 febrero, que el plazo de caducidad no se inicia hasta la consumación (no la simple perfección) del contrato, entendiendo que aquélla tuvo lugar con el canje de las participaciones por acciones, acaecida el 5 de julio de 2013.

b) considera que la información facilitada a los suscribientes fue incompleta y dio lugar a que se formaran una representación errónea de lo que estaban contratando.

c) que el interés a devengar es el legal del dinero.

d) que las costas deben imponerse a la parte demandada.

5.- La parte demandada interpone recurso de apelación sólo respecto de la cuestión de la caducidad, insistiendo en la doctrina emanada de la jurisprudencia por ella invocada en primera instancia.



SEGUNDO.- Decisión del tribunal de apelación.

1.- La única cuestión suscitada en el recurso es la de la caducidad de la acción de nulidad. Recordemos que el artículo 1301 CC dice que 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años', añadiendo que ese plazo empezará a correr, 'En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Tanto la apelante como la apelada invocan la jurisprudencia para fundar su tesis, y tanto una como otra orientación son ciertas; lo que ocurre es que no pueden meterse en un mismo cajón de sastre todos los contratos bancarios, sino que hay que atender a sus particulares características. Así lo dice taxativamente la STS 442/20, 20 julio cuando indica que ' De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos productos financieros para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumado el contrato de adquisición.' La apelante se aferra a la STS 769/14, 12 enero 2015 para justificar que la caducidad inició su cómputo con la suspensión del pago de rendimientos o, como máximo, con el rechazo por parte del Sr. Plácido del procedimiento de arbitraje; lo cual comportaría la caducidad de la acción al haber transcurrido cuatro años desde esos momentos hasta la interposición de la demanda.

Por su parte, la apelada considera que la más moderna jurisprudencia viene representada por la STS 89/18, 19 febrero. Esta sentencia viene referida a un contrato de swap, que, sin embargo, la jurisprudencia ha distinguido claramente de la adquisición de participaciones preferentes, en orden al inicio del cómputo del plazo de caducidad.

Según esta sentencia, el cómputo no comenzaría hasta que se extinguiera la relación, confundiendo ahora, interesadamente la consumación del contrato con su extinción a agotamiento.

2.- Lo cierto es que el Tribunal Supremo ha seguido pronunciándose sobre esta cuestión, por lo que debemos atenernos a sus más recientes pronunciamientos. En este sentido, la STS 263/20, 8 junio, nos dice: ' 1.- En primer lugar, debemos pronunciarnos sobre la caducidad de las órdenes de compra de 2009. La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.

2.- En aplicación de dicha jurisprudencia, el día inicial de cómputo del plazo debe ser el de la resolución administrativa del FROB que dio lugar al canje, 18 de abril de 2013. Por lo que al haberse interpuesto la demanda el día 24 de octubre de 2013, es patente que no habían transcurrido los cuatro años fijados en el art. 1301 CC.' Seguidamente, la STS 416/2020 9 julio dice, también en relación con la adquisición de unas participaciones preferentes: ' En efecto, esta sala se ha pronunciado ya sobre el plazo de ejercicio de la acción en supuestos similares al presente. Dice la sentencia 264/2018, de 9 de mayo : 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos pueden conocer la existencia de error vicio del consentimiento prestado al contratar, por lo que es a ese momento al que debe atenderse para computar el plazo de cuatro años del art. 1301 CC.

Como afirmamos en la sentencia 253/2020, de 4 de junio, respecto de un caso como el presente, y al igual que dijimos en un caso semejante en sentencia 428/2019, de 16 de julio, esta sala no comparte el razonamiento de la sentencia recurrida, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. En el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto.

Procede por tanto estimar el recurso de casación.

3.- Al asumir la instancia, procede desestimar el recurso de apelación de la demandada y confirmar la sentencia de primera instancia, puesto que es difícilmente imaginable que la recurrente pudiera tomar conciencia de la verdadera naturaleza del producto y de que su inversión no fuera recuperable antes de que se publicara la mencionada Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 16 de abril de 2013, que daría lugar a la posterior oferta de canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad. Debe entenderse por tanto que no antes de dicho momento la actora pudo tener conocimiento de la existencia del error en las características del producto litigioso contratado.' Y se dice lo mismo en la STS 424/20, 14 julio.

Y así lo hemos considerado nosotros en la sentencia dictada en el rollo de apelación 242/17.

3.- Consecuencia de lo expuesto es que el criterio de la jueza (entiende que el plazo comenzó el 5 de julio de 2013, fecha de intervención por el FROB), debe ser confirmado al no haber transcurrido desde entonces los cuatro años a que se refiere el artículo 1301 CC (la demanda se presentó el 14 de junio de 2017).

Debemos, por lo dicho, desestimar el recurso con imposición de las costas producidas a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398 Lec.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 570/17 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

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