Sentencia CIVIL Nº 833/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1718/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102042C20130001639
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1718/2019
Asunto: 501751/2019
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 503/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Negociado: EC
Apelante: Jose Carlos
Procurador: LETICIA FONTADEZ MUÑOZ
Abogado: JORGE MARTINEZ MARTINEZ
Apelado: Tamara
Procurador: LAURA MARIA GARCIA BONILLA
Abogado: FRANCISCA REYES GOMEZ
S E N T E N C I A Nº :833/20
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Doñ Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 6
Procedimiento Modificación de Medidas nº 503/13
Rollo de Apelación núm 1718
Año: 2019
En la ciudad de Cádiz a día 14 Julio del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Modificación de Medidas, en
el que figura como apelante
, y parte apelada
; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 16/07/2019 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' FALLO Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Jose Carlos frente a Tamara , sobre modificación de medidas definitivas establecidas en sentencia nº 280/2009, de 3 de noviembre de 2009 (autos 1441/2009 del Juzgado nº 1 de DIRECCION000 ), en cuanto al régimen de visitas, modificando las medidas siguientes: - Durante un periodo de cuatro meses desde la fecha de esta sentencia , Jose Carlos podrá tener en su compañía a si hija Cecilia el primer fin de semana de cada mes (entendiendo por tal aquel en el que viernes,sabado y domingo caigan en el mismo mes)desde el viernes (o jueves si fuera puente) hasta el domingo, con pernocta; debiendo efectuarse la recogida y entrega en el punto de encuentro familiar, que deberá emitir informe sobre su desarrollo.

- Transcurridos esos meses , los periodos vacacionales se dividirán por mitad en Navidad y Verano, correspondiendo el primer periodo de vacación a la madre los años pares y al padre los años impares.

La Semana Santa será disfrutada por años alternos completa por cada progenitor, correspondiendo el año 2020 al padre, y el siguiente a la madre, y así sucesivamente.

Las recogidas y entregas hasta el fin de las vacaciones de Navidad de 2020 se realizarán siempre en DIRECCION000 , en el punto de encuentro familiar, con el fin de que quede constancia fehaciente de cualquier incumplimiento que pudiera darse y del modo en el que se desarrollan.

A partir de 2021 la menor podrá ser recogida por su padre el el domicilio materno o en su defecto desplazarse en avión sola, dado que ya tendrá 15 años, costeando el padre los billetes, debiendo comunicar con unmes de antelación las fechas y horarios de los billetes, y remitir copia a la madre de los mismos.

No se establecen limitaciones geográficas para el desarrollo de las visitas, de modo que Cecilia puede acompañar a su padre en sus vacaciones fuera de DIRECCION000 En todo lo no contemplado en el fallo de esta resolución se mantienen las medidas vigentes.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Jose Carlos se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Si bien los procesos de familia en los que existen menores tienen unas especiales características y principios, como refleja el art 752 de la LEC que referido a la prueba indica ' Prueba. 1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.', lo que ha dado lugar a una cierta amplitud a la hora de establecer incluso las pretensiones de las partes, modulando las mismas a lo que en ese momento puntual exista, lo que no autoriza tal precepto es a proceder a una modificación sustancial o esencial de las pretensiones deducidas oportunamente en el escrito de demanda, y en su caso contestación o reconvención, por lo cual e iniciado este procedimiento en orden a modificación de las medidas relativas a estancias de la menor con su padre, referidas, como indica la sentencia recurrida permitiendo que las visitas se desarrollen fuera de DIRECCION000 , que los periodos vacacionales se distribuyan por mitad, correspondiendo el primer periodo de cada vacación a la madre los años pares y al padre los impares, que las vacaciones de Semana Santa se disfruten por años alternos por ambos progenitores etc... e indicando expresamente que 'Para el resto de las cuestiones atinentes a la menor (régimen ordinario de visitas, pensión por alimentos, etc.) se estará a las medidas actualmente vigentes', el cambio a solicitar una vez contestada la demanda por la contraparte que se modifique la guarda y custodia de la menor atribuyéndosela al mismo, supone una tal mutación de lo pretendido que no puede tener cabida en el procedimiento incoado, sin perjuicio de que la parte, pudiera haber hecho valer sus derechos en otro procedimiento de Modificación de Medidas que pudio plantear en cualquier momento, pero no en el presente proceso pues vulneraría todos los principios procesales y constitucionales causando indefensión a la contraparte. Alega el apelante que el juzgado pudo adoptar la medida que él mismo solicita, y sin perjuicio de dicha posibilidad, lo que resulta evidente es que el juzgado no consideró absolutamente necesario adoptar dicha medida, y siempre atendiendo al interés de la menor, pues del examen incluso de la pericial realizada, y pese a que se deduzca del mismo que se han adoptado por la madre una serie de actuaciones tendentes a impedir las relaciones de la misma con su padre, por otra parte indica en relación a Posibles patologías mentales de los mismos (padres) que pudieran influir en el cuidado y atención de Cecilia , 'No se diagnostican trastornos psicológicos graves que puedan afectar al cuidado de su hija', pero a mayor abundamiento, incluso no recomiendan el cambio de guarda y custodia, sino la adopción de otra serie de medidas, asi en relación a la menor indican que la misma requiere 'orientación y apoyo psicológico para superar esta situación. Se insta a la madre a que colabore en el proceso de su hija y facilite la relación y acercamiento con el padre.', pero en ningún momento se `prescinde de la madre como guardadora, quizás por el hecho de que la relación de la hija con el padre es prácticamente inexistente, indicando el perito que la misma 'mantiene unas ideas fijas y actitud de total rechazo e intolerancia hacia la figura del padre', siendo en este punto indiferente si existen datos objetivos o no, pues en todo caso el separar a la hija de la madre ante este situación y en el actual momento, dadas su relaciones con el padre, no supondría sino un grave perjuicio para la misma que debe evitarse, debiendo acudir a otros sistemas, como los progresivos etc..., que la propio perito recomienda, indicando que '...Incluso estas sesiones, después de un tiempo, podrían mantenerse fuera del despacho en presencia del profesional, que al mismo tiempo asesorara al Sr. Jose Carlos en habilidades para acercarse a su hija. Aprovechar fines de semana, puentes, vacaciones para estar en contacto con su hija, con todos los medios disponibles en relación a redes sociales, video llamadas'.

No recomienda en modo alguno un cambio de custodia, siendo evidente que antes de adoptar una medida drástica es preciso tratar de reanudar un contacto mas o menos fluido de la menor con el padre, que es lo que pretende la sentencia recurrida por lo cual, y excluido el cambio de custodia, y dado que el sistema acordado en la sentencia de instancia se considera adecuado a la situación de hecho existente, debe desestimarse el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada habida cuenta de la materia objeto de recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Carlos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.