Sentencia CIVIL Nº 833/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 36/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000036/2020
M J
SENTENCIA NÚM.: 833/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELLZULUETA DON
JORGE DE LA RÚA NAVARRO
En Valencia a veintidós de junio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON JORGE DE LA RUA NAVARRO, el presente rollo de apelación número 000036/2020, dimanante
de los autos de Juicio Verbal [VRB] - 000287/2019, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE
VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ADICAE, representado por el Procurador de los Tribunales
don/ña SARA GIL FURIO, y de otra, como apelados a CAIXA ONTINYENT- representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña MARIA DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER, en virtud del recurso de apelación interpuesto
por ADICAE.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 9 de julio de 2019, contiene el siguiente FALLO: 'Estmo parcialmente la demanda y a su razón: 1)- Declaro la nulidad de la cláusula transcrita en la narración de hechos probados de esta resolución) 2)- Condeno a la demandada a eliminar de sus contratos la cláusula declarada nula y a abstenerse en lo sucesivo de su utlización) 3)- Acuerdo se libre mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo) Sin condena en costas) Frente a la presente cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, en el plazo de veinte días desde su noticación)'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ADICAE, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1º).- El Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia dictó sentencia en fecha de 9 de julio de 2019 en el que resolvía la acción colectiva planteada por la parte demandante. Declaró la nulidad de una cláusula de gastos que se contenía en ciertos contratos celebrados con la parte demandada y ordenó cesar en la conducta de preestablecer esta cláusula en los contratos, así como eliminarla de los contratos en vigor en que estuviese predispuesta. Finalmente, ordenó que se librase mandamiento para la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación 2º).- Del fallo de la sentencia se evidenciaba que el juez a quo desestimaba la acción de reclamación de cantidad e indemnización de daños y perjuicios por ser inadmisible al considerar infringido el artículo 15.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia, el juez a quo explica que, en relación con esta acción de reclamación de cantidad e indemnización de daños y perjuicios se había producido un error en la tramitación del procedimiento pues no se había incorporado un auto que se había dictado con anterioridad a la sentencia en el que el juez a quo inadmitía a trámite las acciones de reclamación de cantidad e indemnización de daños y perjuicios. Por eso, transcribió en la sentencia el contenido del auto que, a su vez, consideró que se había notificado a las partes. Y advirtió que la inadmisión que acordaba en el auto podía ser objeto de apelación en el recurso a la sentencia.



SEGUNDO.- Delimitación del recurso de apelación.

La parte actora recurrió en apelación, alegando, en esencia, los siguientes motivos de recurso: 1º).- Invoca el artículo 53.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en cuanto prevé la posibilidad ejercitada en la demanda, de acciones restitutorias accesorias de cualquier acción de cesación en la que se pida la nulidad, siguiendo la vía procesal de la acción principal, que es la de cesación.

2º).- Considera que no se ha producido una infracción del artículo 15.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque entiende que no es aplicable dado que el artículo 15.4 exceptúa la publicidad de la acción restitutoria y de indemnización de daños y perjuicios cuando se ejercita de forma accesoria a la principal de cesación.

3º).- Considera que sí que se permitió a los consumidores afectados conocer la acción colectiva instada por la demanda pues, en el otrosí quinto, se pedía que, en caso de que se considerase necesaria la publicidad, se publicase por el Letrado de la Administración de Justicia en medios de comunicación nacional. Con base en ello, solicita que, en caso de que la Sala considere necesaria dicha publicidad, decrete la nulidad del procedimiento y retrotraiga al momento de la admisión de la demanda para que tenga lugar esa difusión de la demanda.

4º).- Alegan la infracción del artículo 51 de la Constitución Española sobre la protección de los consumidores.

Lo concretan en manifestar que la publicidad y comunicación a que se refiere el artículo 15.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se puede realizar antes de la presentación de la demanda pues resulta necesario comunicar la existencia de un procedimiento que, en tal caso, todavía no existiría. Por eso, abogan porque la admisión de la demanda hubiera de suspenderse para poder llevar a cabo dicha comunicación. Y, por eso, concluyen que no puede inadmitirse en los casos en que no es posible tal comunicación.

5º).- Señalan que la parte demandante subsanó dicho requisito de publicidad por medio de una serie de noticias y acciones de publicidad.

6º).- Las acciones de cesación y de restitución de cantidades son acumulables vía artículo 53 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el artículo 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación e invoca varias sentencias en las que se han admitido.

7º).- Finalmente, solicita que se eleva cuestión prejudicial al TJUE Valoración de la Sala.

Las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación han sido objeto de pronunciamiento para un supuesto idéntico en el que se hacían exactamente las mismas alegaciones de recurso y con la única diferencia de que la acción se dirigía contra otra entidad bancaria en el auto de esta Sala de 9 de diciembre de 2019 (rollo de apelación 1248/19): '

SEGUNDO.- Damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

La situación examinada resulta peculiar, si bien hemos de partir de que la infracción del artículo 15,2 LEC , de concurrir, debe ser objeto de subsanación previa a la presentación de la demanda.

La demandante postula, en síntesis, una declaración de nulidad, de carácter general, de la cláusula de imposición de gastos a los prestatarios, o a los que se subrogan en un préstamo ya constituido, con las consiguientes consecuencias resarcitorias, y, tras interesar del Juzgado planteamiento de cuestión prejudicial al efecto, precisa, en el tercer otrosí, que no considera necesaria la publicidad o llamamiento de los perjudicados ni la comunicación al Ministerio Fiscal, porque el origen es una acción de cesación (lo que considera incurso en la situación del artículo 15,4 LEC ) y que, subsidiariamente, la norma aplicable sería la del apartado primero de dicho precepto, que comportaría la publicación de la demanda por el Letrado de la Administración de Justicia, en medios de comunicación en el ámbito territorial en que se haya manifestado la lesión de aquellos derechos o intereses, siendo parte el Ministerio Fiscal cuando el interés social lo justifique, y remitiéndose el demandante, hoy recurrente, en todo caso, 'al prudente criterio judicial'.

Por tanto, es obvio, en modo alguno se refería al precepto cuya infracción considera concurrente el juzgador, ni es aceptable para eludir su procedencia la difusa referencia por parte del recurrente a un exceso en la exigencia de requisitos formales, a la notificación en términos razonables, o a la inviabilidad de considerar tal omisión como determinante de la admisibilidad de la demanda (en parte) cuando precisamente en esta se partía de que dicha norma no era aplicable (de ahí la referencia al artículo 15,4 LEC ) o, en otro caso, a que la publicidad debería efectuarse en forma ponderada por el propio Letrado de la administración de Justicia.

Hay, por tanto, una modificación de planteamiento del hoy recurrente que podría bastar para repeler el recurso en los términos en que ahora se plantea.

A lo anterior cabe añadir una argumentación de carácter práctico, por cuanto: a) No existe un soporte común de las reclamaciones individuales acumuladas (ya determinadas) en este caso, ni desde el punto de vista territorial, ni desde el punto de vista del contrato subyacente. No en todos los casos cabe atribuir un resarcimiento uniforme y debe valorarse la documentación concretamente aportada.

b) La LO 7/2015 de 21 de julio ha alterado la competencia objetiva para conocer de acciones individuales en materia de condiciones generales de la contratación, que ahora compete a los juzgados de primera instancia, que no a los mercantiles, aunque estos mantengan la competencia para las acciones colectivas del 86 ter 2 d) y además, en las acciones individuales, lo es de carácter exclusivo y excluyente al Juzgado de Primera Instancia 25 (y bis) sucesivamente prorrogada y actualmente determinada por acuerdo de la Comisión permanente del CGPJ de 19 de diciembre de 2018, publicado en BOE DE 27-12-18 y en vigor hasta 31-12- 19. Ello ha determinado la proliferación de reclamaciones individuales en la misma materia que se plantea, e, incluso, de distintas resoluciones del Tribunal Supremo, de modo que ni la conducta, ni las consecuencias precisan de la prosecución conjunta de los litigios, ni justifica la celeridad del planteamiento, atendido que nos encontramos ante contratos suscritos con gran antelación a la presentación de la demanda. Por tanto, consideramos que el colectivo era determinable a priori y el incumplimiento del precepto indicado debe entenderse producido.

c) Finalmente, se invoca en la demanda el artículo 53 del TRLGDCU en redacción dada por Ley 3/2014 de 27 de marzo que añadió un nuevo párrafo al final precepto en los siguientes términos: (...) 'A cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. De dicha acción acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal.

Serán acumulables a cualquier acción de cesación interpuesta por asociaciones de consumidores y usuarios la de nulidad y anulabilidad, de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas.' 1Sin embargo, la disposición transitoria única acota temporalmente la aplicación de la norma, de forma que las disposiciones de dicha Ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014, que no es el caso de ninguno de los aportados.

Podría argumentarse que la norma en cuestión es netamente procesal, pero afecta, sin duda, al ejercicio de una acción inexistente -en cuanto no acumulable - al tiempo de celebración del contrato. Además, tales reclamaciones están siendo ejercitadas de forma individual, porque no nos encontramos ante intereses generales o difusos, y, precisamente por tal razón, consideramos que el planteamiento de la acumulación, en la forma efectuada en la demanda, no resulta aceptable ni se ajustaba a los requisitos legalmente exigibles, de modo que la resolución recurrida ha de ser mantenida en sus términos, sin perjuicio de las reclamaciones individuales que pudieran en su caso plantearse en la forma y órgano procedente.' Poco o nada más cabe añadir a lo que ya se dijo en aquel auto pues el supuesto de hecho es idéntico.

Únicamente, cabría apuntar que no se trata de discutir si la acción de cesación y las acciones de restitución de cantidades y de indemnización de daños y perjuicios son acumulables. Tal afirmación jurídica ni lo niega la sentencia de la instancia ni la sentencia de esta Sala de referencia. Lo que se trata es de comprobar si se han cumplido con los requisitos de publicidad que son exigibles para las acciones de restitución y de indemnización en un supuesto en que los consumidores afectados están identificados o son identificables como es el caso.

En el caso de que este requisito no esté cumplido, no es que no se podrá la acumulación, es que no se podrá tal acumulación porque no se podrán admitir a trámite. Y es indiferente, para la resolución, si el requisito se debe cumplir antes de la presentación de la demanda o una vez presentada y suspendida. El caso es que el requisito no está cumplido. Y lo que es evidente es que no se puede dar por cumplido por unas aparentes publicidades en una web y en unos diarios pues tal forma no supone un cumplimiento del mandato legal establecido.

No es admisible, tampoco, señalar que no es posible la identificación de los consumidores afectados pues son fácilmente identificables pues lo serán todos los prestatarios unidos contractualmente con la entidad demandada en cuyos contratos se haya establecido la cláusula en cuestión. La problemática de cómo conocer estos datos queda fuera del objeto de este recurso, sin perjuicio de que la parte podía haber hecho uso de los recursos legales existentes para la comprobación de estos datos pues, como se ha dicho, se trata de un supuesto en el que los consumidores están identificados o son identificables.

Por último, el planteamiento de una cuestión prejudicial resulta necesaria cuando el tribunal tiene alguna duda sobre la aplicación de una norma de derecho comunitario. Por tanto, no albergándose duda para la resolución de este recurso, no procede planteamiento alguno.



TERCERO.- Costas. En cuanto al recurso de apelación procede la imposición de las costas a la parte recurrente habida cuenta la desestimación del mismo conforme al artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Todo ello con la declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sra Gil Furió en nombre y representación de ADICAE (Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España) contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2019 del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia en su juicio verbal 287/19 que CONFIRMAMOS en su integridad.

Condenamos en las costas del presente recurso a la parte recurrente con la declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2,2 RDL 16/2020 de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia dispondrán de un plazo adicional igual al previsto legalmente ( artículo 479,1 LEC) para la interposición del eventual recurso de casación frente a la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.