Sentencia CIVIL Nº 833/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2210/2020 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA - ZULUP

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-18/000785

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2018/0000785

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2210/2020 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara - UPAD / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 127/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: UGARTE DESIGN S.L., Julieta, Leocadia, Lidia, Loreto, Luisa, Jose Pablo y HERENCIA YACENTE Carlos Daniel

Procurador/a/ Prokuradorea:NEREA ARIÑO DELGADO, NEREA ARIÑO DELGADO, NEREA ARIÑO DELGADO, NEREA ARIÑO DELGADO, NEREA ARIÑO DELGADO, NEREA ARIÑO DELGADO, NEREA ARIÑO DELGADO y NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A

Procurador/a / Prokuradorea: JOSEFINA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: IDOIA ROSARIO ZABALA LAUROBA

S E N T E N C I A N.º 833/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. DANIEL SANCHEZ DE HARO

D.ª IZASKUN NAZARA LACAMBRA

En Donostia / San Sebastián, a siete de junio de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 127/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara - UPAD, a instancia de UGARTE DESIGN S.L., Julieta, Leocadia, Lidia, Loreto, Luisa, Jose Pablo y HERENCIA YACENTE Carlos Daniel, apelantes - demandados, representados por la procuradora D.ª NEREA ARIÑO DELGADO y defendidos por la letrada D.ª Aurora Mateo, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, apelada - demandante, representada por la procuradora D.ª JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendidos por la letrada D.ª IDOIA ROSARIO ZABALA LAUROBA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de noviembre de 2019 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 5 de noviembre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Llorente, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria contra Ugarte Design SL y contra doña Julieta, doña Leocadia, don Carlos Daniel, doña Lidia, doña Loreto, doña Luisa y contra don Jose Pablo:

- Se declara resuelto el contrato de arrendamiento financiero firmado entre BBVA y Ugarte Design SL el día 19 de enero de 2007.

- Se reconoce a BBVA el pleno dominio sobre los inmuebles objeto del contrato de arrendamiento financiero firmado entre las partes el 19 de enero de 2007.

- Se condena a Ugarte Design SL a desalojar, dejar libre y expedita las fincas y restituir y entregar su posesión de forma inmediata a BBVA, procediéndose el desalojo judicial en caso de que no se produzca la entrega voluntaria.

- Se adjudica BBVA las cantidades por ella efectivamente percibidas en razón de las cuotas de arrendamiento financiero devengadas en ejercicio del referido contrato.

- Se condena a Ugarte Design SL y a los fiadores a pagar solidariamente a BBVA 75.886,88 euros en concepto de cuotas de arrendamiento financiero vencidas e impagadas hasta la fecha de cierre de cuentas, y al abono de las restantes cuotas hasta la entrega efectiva de la posesión de los inmuebles.

- Se condena a Ugarte Design SL y a lo fiadores a pagar solidariamente a BBVA los intereses de demora pactados y que se devenguen por cada una de las cuotas vencidas e impagadas que se reclaman, desde la fecha de su vencimiento hasta su completo pago, a razón del 2% mensual.

- Se ordena al Sr. Registrador de la Propiedad del Registro nº 3 de Bergara la cancelación de las inscripciones registrales en las que conste el arrendamiento financiero resuelto, así como aquellas anotaciones e inscripciones que tengan causa en el mismo, procediendo librar el oportuno mandamiento en forma.

- Se condena a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones.

Se desestima íntegramente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Ariño, en nombre y representación de Ugarte Design SL, doña Julieta, doña Leocadia, don Carlos Daniel, doña Lidia, doña Loreto, doña Luisa y don Jose Pablo, frente a BBVA y, en consecuencia, absuelvo a la demandada reconvencional de las pretensiones que contra ella se ejercitaban en este procedimiento.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada principal.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 2 de junio de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Iñigo Suarez De Odriozola.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recuros de apelación.-

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (en adelante BBVA) frente a UGARTE DESIGN, Sociedad Limitada (en adelante UGARTE) como demandada y asímismo frente a Dña. Julieta ; Dña. Leocadia; D. Carlos Daniel; Dña. Lidia y Dña. Loreto, como fiadores , ejercitando la accion resolutoria de contrato de arrendamiento financiero sobre bienes inmuebles y reclamacion de cantidad, postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos básicos :

1º.-Que se declare resuelto el contrato de arrendamiento financiero número NUM000 suscrito entre BBVA y UGARTE en escritura otorgada el 19 de enero de 2007 ante el Notario de Arrasate D.Jose María Marco Garcia-Mina con el número 2944 de su protocolo.

2º.-Que se reconozca a la actora BBVA el pleno dominio sobre los inmuebles descritos en el HECHO PRIMERO de la demanda.

3º.- Condenar a UGARTE a desalojar ,dejar libre y expéditas las fincas descritas en el HECHO PRIMERO de la demanda ,restituyendo y entregando su posición de forma inmediata a BBVA procediendose al deslojo judicial en caso de que no se producta la entrega voluntaria.

4º.-Declarar la definitiva adjudicación a BBVA de las cantidades efectivamente percibidas por razón de las cuotas de arrendamiento financiero devengadas en el referido contrato.

5º.-Condenar a UGARTE y a sus fiadores a pagar a BBVA la suma de 75.886,88 euros importe de las cuotas de arrendamiento financiero vencidas e impagadas hasta la fecha del cierre de cuentas,así como al abono de las restantes cuotas hasta la entrega efectiva de la posesion de los inmuebles.

6º.-Condenar a UGARTE y a sus fiadores a pagar solidariamente a BBVA los intereses de demora pactados y que se devenguen por cada una de las cuotas vencidas e impagadas que se reclaman desde la fecha de su vencimiento hasta su completo pago a razón del 2% mensual.

7º.-Ordenar al Sr.Registrador de la Propiedad de Bergara número 3 a la cancelacion de las inscripciones registrales en las que consta el arrendamiento financiero cuya extinción se solicita así como todas aquellas anotaciones e inscripciones que tengan causa en el contrato que se extingue librando el oportuno mandamiento.

8º.-Condenar a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones condenándole a la entrega de los inmubles y al pago de las obligaciones pecuniarias en la forma interesada con expresa condena en costas.

Destacamos de la demanda:

I.-)La demandante es propietaria :

a.-)Del local número uno situado a la derecha entrando por la fachada principal en la planta baja integrado en el edificio señalado con el número 3 de la Plaza Juan Carlos Guerra de Mondragon / Arrasate con una superficie de 47,58 m2.

b.-)Del local número dos situado a la izquierda entrando en la planta baja integrado en el edificio señalado con el número 3 de la Plaza Juan Carlos Guerra de Mondragon / Arrasate con una superficie de 58,50 m2.

Los inmuebles fueron adquiridos por BBVA en cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas con la demandada en el contrato de arrendamiento financiero de bienes inmuebles al que luegos nos referiremos e hizo pago a los vendedores en Escritura Publica otorgada el 19 de Enero de 2007 ante el Notario de Arrasate D.Antonio Roman de la Cuesta Galdiz bajo el número 56 de su Protocolo.

II.-) BBVA concertó con la demandada en Escritura Pública de 19 de enero de 2007 ante el mismo Notario y con número de Protocolo inmediatamente siguiente (57) un contrato de arrendamiento financiero sobre los bienes inmuebles descritos en el apartado precedente I.-) por medio del cual cedió el uso de los mismos por un plazo de 180 meses , finalizando en diciembre de 2022, pactándose una opción de compra a favor de la arrendataria a la expiración del contrato de arrendamiento.

III.-)Se estableció en el contrato de arrendamiento financiero como precio contractual exclusida la opción de compra la cantidad de 372.155,40 euros más el correspondiente IVA arrojando el total de 431.699,40 euros a pagar en 180 cuotas mensuales con vencimiento los días 19 de cada mes y cuyos importes constan en el Anexo de la escritura Pública.

IV.-) Dña. Julieta ; Dña. Leocadia; D. Carlos Daniel; Dña. Lidia y Dña. Loreto , como fiadores , afianzaron solidariamente las obligaciones asumidas por UGARTE .

VI.-)En la ESTIPULACION OCTAVA ' Consecuencias del incumplimiento ' del contrato de arrendamiento financiero se pactó :

(....)

'2)El impago a su vencimiento de cualquiera de las cuotas que el ARRENDATARIO FINANCIERO se obliga a pagar en virtud de este contrato , facultará a BBVA, para optar por :

a)Exigir el pago inmediato de todas las cuotas pendientes y el importe impagado de las vencidas más los intereses de demora calculados éstos últimos en los términos del apartado 1) anterior .

(....)

b)La resolución del contrato,viniendo obligado en este caso el ARRANDATARIO FINANCIERO a desalojar y poner el inmueble a disposición de BBVA, de forma inmediata y a satisfacer los plazos vencidos y no satisfechos ,con sus gastos e intereses de demora , hasta el momento de la efectiva restitución del inmueble.

(....).

En la ESTIPULACION OCTAVA apartado 1) se estableció .

1).-El impago a su vencimiento de cualquiera de las cuotas , facultará a BBVA , sin necesidad de cualquier otro trámite , a exigir del ARRENDATARIO FINANCIERO , como interés de mora, el detallado en la estipulacion IX.1)'.

VII.-) La parte demandada ha incumplido su obligación de pago de las cuotas con vencimiento en los meses de agosto; septiembre; octubre; noviembre y diciembre de 2015; enero; febrero; marzo; abril; mayo; junio; julio; agosto; septiembre; octubre; noviembre y diciembre de 2016; enero ; febrero; marzo ; abril; mayo; junio; julio; agosto; septiembre; octubre; noviembre y diciembre de 2017, y enero de 2018 arrojando un saldo deudor nominal vencido hasta el momento de la resolución por importe de 75.886,88 euros .

VIII.-) Lo anterior constituye un claro incumplimiento de las obligaciones asumidas lo que faculta a BBVA a declarar extinguido el contrato de arrendamiento financiero y dar por concluído el período de cesión de los inmuebles y que trae como consecuencia la restitución posesoria de los inmuebles y el pago de las cuotas vencidas e impagadas con los intereses de demora así como el pago de las restantes cuotas que se devenguen hasta la fecha de entrega de los inmuebles.

Se acompañaron como documentos 6,7,8,9,10,11,12 y 13 los requerimientos efectuados a los demandados.

VIII.-)Como base jurídica de la demanda se invocaron los artículos 1091, 1255, 1278, 1108, 345y 349, todos del CC ,así como la cita de la sentencia del TS ( sala 1ª ) de 4-4-1990.

(2)La representación procesal de UGARTE DESIGN, Sociedad Limitada; Dña. Julieta; Dña. Leocadia; D. Carlos Daniel; Dña. Lidia y Dña. Loreto , han contestado a la demanda y asímismo formulado reconvencion postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia solicitando se declare :

-La nulidad de la Poliza de afianzamiento de 9 de enero de 2007 anexa al contrato de arrendamiento financiero por falta de transparencia, por ser impuesta por parte de BBVA, en claro ejercicio abusivo de derecho y con desconocimiento por esta parte ,de su alcance, ( error en el consentimiento) al desconocer que dicha clausula no limitaba su responsabilidad en las obligacones derivadas del contrato de arrendamiento declarando por ende su nula vigencia y efectividad , condenando a BBVA a pasar por dicha condena y diponiendo el Juzgado cuantas diligencias sean precisas para la plena efectividad de la condena .

-Se condene a BBVA SA a las costas causadas en el presente procedimiento.

En relacion al contenido de la contestación / reconvencion el Tribunal transcribe el resumen de la misma contenido en el FJ PRIMERO de la sentencia recurrida por entender que responde a un resumen fideligno :

'(....)La parte demandada se ha opuesto a la demanda y ha formulado reconvención. La oposición la centra en la nulidad de la cláusula de afianzamiento, en virtud de la cual los fiadores renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y cualquier otro que pudiera corresponderles. Entiende la demandada que está cláusula no supera el control de transparencia por cuanto implica una alteración del desequilibrio económico sobre el precio y la prestación. Alega también que no se les explico los beneficios a los que renunciaban y que se trata de una garantía excesiva al contar ya con la garantía del bien adquirido. Por otro lado, señala que la cláusula 7 y 8 son nulas por entrañar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y una falta de reciprocidad. Por último se opone a la fijación de la cuantía por parte del banco, entendiendo que no puede ser el valor total del inmueble sino la cuantía pendiente de pago'.

(3)Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 4 de Bergara ha dictado sentencia de 5 de Noviembre de 2019 cuyo FALLO fue el siguiente :

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Llorente, en

nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria contra Ugarte Design SL y contra doña Julieta, doña Leocadia, don Carlos Daniel, doña Lidia, doña Loreto, doña Luisa y contra don Jose Pablo:

- Se declara resuelto el contrato de arrendamiento financiero firmado entre BBVA y Ugarte Design SL el día 19 de enero de 2007.

- Se reconoce a BBVA el pleno dominio sobre los inmuebles objeto del contrato de arrendamiento financiero firmado entre las partes el 19 de enero de 2007.

- Se condena a Ugarte Design SL a desalojar, dejar libre y expedita las fincas y restituir y entregar su posesión de forma inmediata a BBVA, procediéndose el desalojo judicial en caso de que no se produzca la entrega voluntaria.

- Se adjudica BBVA las cantidades por ella efectivamente percibidas en razón de las cuotas de arrendamiento financiero devengadas en ejercicio del referido contrato.

- Se condena a Ugarte Design SL y a los fiadores a pagar solidariamente a BBVA 75.886,88 euros en concepto de cuotas de arrendamiento financiero vencidas e impagadas hasta la fecha de cierre de cuentas, y al abono de las restantes cuotas hasta la entrega efectiva de la posesión de los inmuebles.

-Se condena a Ugarte Design SL y a lo fiadores a pagar solidariamente a BBVA los intereses de demora pactados y que se devenguen por cada una de las cuotas vencidas e impagadas que se reclaman, desde la fecha de su vencimiento hasta su completo pago, a razón del 2% mensual.

- Se ordena al Sr. Registrador de la Propiedad del Registro nº 3 de Bergara la cancelación de las inscripciones registrales en las que conste el arrendamiento financiero resuelto, así como aquellas anotaciones e inscripciones que tengan causa en el mismo, procediendo librar el oportuno mandamiento en forma.

- Se condena a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones.

Se desestima íntegramente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Ariño, en nombre y representación de Ugarte Design SL, doña Julieta, doña Leocadia, don Carlos Daniel, doña Lidia, doña Loreto, doña Luisa y don Jose Pablo, frente a BBVA y, en consecuencia, absuelvo a la demandada reconvencional de las pretensiones que contra ella se ejercitaban en este procedimiento.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada principal.'

Se ha dictado Auto de 3 de Diciembre de 2019 respondiendo a la petición de aclaracion y complemento solicitada en el escrito dpresentado el 19 de noviembre de 2019 por Herencia Yacente de D. Carlos Daniel ,Ugarte Design SL, doña Julieta, doña Leocadia, doña Lidia, doña Loreto, doña Luisa y don Jose Pablo, siendo su PARTE DISPOSITIVA la siguiente :

'1.- Se desestima la petición formulada por HERENCIA YACENTE Carlos Daniel, Julieta, UGARTE DESIGN S.L., Leocadia, Loreto, Jose Pablo, Lidia y Luisa de correccion de la / el sentencia dictada con fecha 5/11/2019, en el presente

procedimiento.

2.- En consecuencia no ha lugar a variar en el texto de la referida resolución'.

(4)La representacion procesal de Herencia Yacente de D. Carlos Daniel ; Ugarte Design SL; doña Julieta; doña Leocadia; doña Lidia; doña Loreto; doña Luisa y don Jose Pablo ha interpusto recurso de apelacion contra la sentencia de 5 de Noviembre de 2019 postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia ' (...) estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representacion en su escrito de demanda , con los pronunciamientos que le son inherentes '.

La motivación del recurso de apelación fue, en esencia, la siguiente :

1º Error como vicio en el consentimiento ( artículos 1261; 1265; 1266 y 1300 del CC) .

Se refiere al contrato de afianzamiento y, en concreto, a la solidaridad y a la renuncia de los beneficios de excusión, división y orden , considerando que es improbable que los fiadores hayan querido una fianza solidaria con la renuncia de todos los derechos que protegen al fiador .Sostiene por lo tanto que el error es esencial y, asímismo, excusable .

2ºFalta de informacion a los apelantes en relación a las consecuencias derivadas de la firma del contrato .

3ºAplicacion de la Ley de Condiciones Generales de la Contratacion : artículo 5 y 7.

En concreto el control de incorporacion ( la redaccion de las clausulas ha de ajustarse a los criterios de transparencia , claridad, concrecion y sencillez ).

Y asímismo por entender que la clausula en concreto es contraria a la buena fe contractual y ha generado un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.( artículos 1255; 1256 del CC y 57 del C.Comercio ).

La representacion procesal de BBVA se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto de contrario postulando el dictado de una sentencia desestimatoria , confirmando la dictada enla instancia con exprese imposicion de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso.

Se procede a analizar , por el orden expuesto, los motivos d erecurso señalados como 1º, 2º y 3º en el FJ PRIMERO apartado (4) de la presente resolucion.

1ºNo procede su acogimiento.

En el escrito de contestacion- reconvención y, en esencia, se invocó ( paginas 11 y ss ) :

-Abusividad de la clausula correspondiente al contrato de afianzamiento en la que se concreta el carácter solidario del aval y , asímismo, la renuncia por parte de los avalistas de los beneficios de ' (...) orden, división , excusion y a cualquier otro que pudiera corresponderles ' lo que implicaría la nulida del de la Poliza de afianzamiento.

-Invocacion de la normativa de LGCU en cuanto al control de incorporacion de la clauusla ( legibilidad, gramaticalidad ) e invocacion de la buena fe contractual ( artículo 7 del CC y art`culo 58 del C.Comercio )en la medida que BBVA ha abusado de su posición predominante .

-Declara la abusividad de la clausula de vencimiento anticipado considerando que debía de suprimirse la facultad del BBVA de declarar resuelto el contrato por el impago de 30 cuotas.

-Abusividad de la clausula de afianzamiento porque fue configurada de manera unilateral por BBVA sin que los demandados / recurrentes pudieran intervenir en su redaccion.

Conclusion :

El tribunal considera que la parte demandada / reconviniente / apelante en ningun caso ha ejercitado la accion anulabilidad del contrato de afianzamiento por la concurrencia de vicio en el consentimiento y, en concreto, por concurrir un error esencial y excusable, como ahor a' ex novo ' propone en su escrito de apelacion. Se está ante una cuestion nueva que , al amparo del artículo 456.1 de la LEC, no es admisible en la alzada.

Al respecto, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, recogiendo la de 13 de mayo de 2002: '... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ). Y siguiendo este mismo criterio, el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la LEC señala que ' se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en el que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso'.

Lo precedente sería suficiente para rechazar el presente motivo pero a mayor abundamiento se razona de la siguiente forma.

La parte apelante / demandada / reconviente no ha acreditado la concurrencia de vicio por error excusable y esencial en el momento de la firma de la Poliza de afianzamiento. La acreditación del error como vicio en el consentimiento corresponde a quien insta la nulidad del contrato pues la voluntad se presume libremente prestada y quien sostiene la concurrencia de un vicio del consentimiento ha de acreditarlo -vid. SSTS de 12 de julio de 2002, 12 de noviembre de 2004 y 17 de julio de 2005 -.

Resulta inverosímil hablar de un error esencial y excusable cometido por profesionales en una operacion que no es de consumo teniendo en cuenta la propia literalidad ,extension y sencillez de la Poliza de Afianzamiento , que no clausula:

-La Poliza de afianzamiento se compone de cinco estipulaciones : la primera de cuatro lineas y media ; la segunda de apenas una linea de extensión; la tercera de un poco más de dos lineas ; la cuarta de poco más de una linea y media ; la quinta no llega en su extension a una linea. En total ocupan una superficie de 1/5 de cara de folio.

-En el apartado EXPONEN se anuncia claramente la finalidad de la Poliza de afianzamiento :

' Que con el fin de garantizar frente al BBVA el cumplimiento de las obligaciones asumidas por UGARTE DESIGN SL (...) '.

-La condición de fiadores solidarios se recoge de una manera precisa en la Estipulacion I:

'Los FIADORES afianzan solidariamente entre sí y con igual carácter respecto del deudor principal UGARTE DESIGN SL , todas y cada una d elas obligaciones asumidas por UGARTE DESIGN SL frente a BBVA en virtud del contrato de arrendamiento financiero inmobiliario contenido en la escritura mencionada (....)'.

-La renuncia a los beneficios de orden , excusión y división se recoge , con igual claridad, en la Estipulacion III:

'Los FIADORES renuncian expresamente a los beneficios de orden , división y excusión y a cualquier otro que pudiera corresponderles '.

Siendo firmada la Poliza de Afianzamiento y, en consecuencia ,las Estipulaciones de la misma,ante Notario por los recurrentes quienes, a su vez, eran administradores solidarios de UGARTE , Entidad Mercantil

-La figura de la fianza solidaria no es nueva sino que se prevee en un texto, el CC, de una antigüeda cercana a los 125 años, y opera con frecuencia en el ámbito contractual / bancario por lo que su significado no podía escapar a personas que actuan no como consumidores / usuarios sino como empresarios.Una cláusula que reproduce una expresión o palabra utilizada por la ley-solidariamente- no puede entenderse que incurra en esos defectos -oscuridad o incomprension- precisamente porque reproduce una previsión legal concreta. La posibilidad de que el fiador se obligue solidariamente con el obligado principal se contempla en el artículo 1831 del Código Civil y el concepto y efectos de las obligaciones solidarias (predicable en casos como este tanto del obligado principal en relación con los fiadores como de estos en sus relaciones entre sí) se define en el artículo 1137 del mismo Código.

La fianza de naturaleza solidaria conlleva nacesariamente la exclusión del beneficio de excusión por mor de lo establecido en el artículo 1831.2º del C. Civil y basta con que concurra la situación objetiva de incumplimiento (principio de subsidiariedad) para que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador.

Las alegaciones de falta de información, o de mala fe por parte de la Entidad no han pasado de ser manifestaciones genéricas que no han resultado acreditadas.

2º Información suministrada a los demandados/reconvinientes/apelantes.

Se sostiene que la Entidad bancaria incurrió en una falta de informacion en relación a las consecuencias del contrato para los fiadores.

Nuevamente debemos reiterar lo expuesto en el apartado 1º en cuanto a las alegaciones genéricas de mala fe o error en el consentimiento y es que no hay una actividad probatoria que refrende el alegato de los apelantes.

Las respuestas del testigo de D. Pedro Miguel fueron significativas y revelan que los apelantes no eran noveles en la negociación de este tipo de contratos y sabían perfectamente lo que firmaban.

Así en la sentencia en su FJ CUARTO se lee : '(....) tal y como señaló el testigo( se refiere al Sr. Pedro Miguel ) ,este arrendamiento financiero fue firmado para refinanciar a la empresa pues venía del incumplimiento de otras obligaciones previas con la Entidad (...)'.

3º Aplicacion de la Ley de Condiciones Generales de la Contratacion.

Ha de partirse de que el control de transparencia cualificado-que es el conocimiento de la carga juridica y económica del contrato- y diferente del control de inclusion o gramatical está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y del TS , a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.Por lo que en este supuesto en que hablamos de empresarios contratantes el control se ceñiría al de inclusión , gramatical o primer control de transparencia.

Ya hemos indicado en el apartado 1º quye el texto de las estipulaciones de la Poliza de afianzamiento ( documento número 4 de la demanda ) reune las condiciones de claridad, comprensibilidad y legibilidad superando con ello el control de inclusion / gramatical al que se refiere el artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación que dispone :

'5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho' y la consecuencia de la no incorporacion prevista en el artículo 7 b) del mismo texto legal : 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

(...)

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'.

No cabe hablar de un desequilibrio económico o jurídico para los fiadores por haber pactado una fianza solidaria con renuncia a los beneficios de excusion, división y orden.El pacto de afianzamiento solidario, con renuncia a los beneficios de excusión , división, y orden.se trata un pacto perfectamente normal y habitual en el tráfico jurídico, y admisible dentro de los límites del artículo 1255 del Código Civil para la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, en relación con los artículos 1831 y 1837 del Código Civil .

Y en palabras de la sentencia de la AP de Barcelona sec. 13ª, de fecha 15-11-2011, nº 551/2011, rec. 97/2011 FJ PRIMERO :

'(....)

En este caso, no se indica por el demandado apelante en que consiste el pretendido desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deba determinar la nulidad del pacto que regula el afianzamiento solidario de las obligaciones de la prestataria, con fundamento en las normas protectoras de los consumidores y usuarios.

En este sentido, no puede consistir el pretendido desequilibrio en la ausencia de contraprestación para el fiador alegada por el apelante por cuanto es de esencia a la fianza, de acuerdo con los artículos 1822, 1824, y 1826 del Código Civil , la existencia de una obligación principal entre acreedor y deudor principal en la que no es parte el fiador, no habiendo en la obligación accesoria de fianza, salvo que se hubiera pactado expresamente, ninguna prestación a cargo del acreedor, y a favor del fiador, por lo que no puede haber desequilibrio de prestaciones cuando no hay en la relación jurídica de fianza ninguna prestación a cargo del acreedor principal.

(...)'.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Herencia Yacente de D. Carlos Daniel ; Ugarte Design SL; doña Julieta; doña Leocadia; doña Lidia; doña Loreto; doña Luisa y don Jose Pablo contra la sentencia de fecha 5 de Noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 4 de Bergara registrada con el número 77/2019 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucion recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciónes recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2210 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a la leyes.

____________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.