Sentencia Civil Nº 834/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 551/2009 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 551/2009-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 107/2008

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE LOS DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 834/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 107/2008, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Mataró, a instancia de Dª. Marisol representada por la Procuradora Doña Anna Maria Feixas Mir y dirigida por el Letrado Don Josep Maria Anguera Castelló, contra D. Carmelo representado por el Procurador Don Armand Soler Muñoz y dirigido por el Letrado Don Jordi Puigvert Terra; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de Marzo de 2009, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por Dª. Marisol contra D. Carmelo , por lo que debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de los litigantes con los pronunciamientos legales inherentes, acordando en particular los siguientes efectos:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Valle a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida.

2.- Se reconoce al padre Carmelo un régimen de visitas, a falta de acuerdo entre las partes de:

Hasta que el menor no llegue a los tres años de edad:

El de fines de semana alternos, de sábados y domingos desde las 10 horas hasta las 19 horas, sin pernocta, en el que lo reintegrará en el domicilio materno y sin régimen vacacional.

A partir de los tres años de edad, es decir 13 de marzo de 2010:

El de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 19 horas, y un día intersemanal, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 19 horas en el que lo reintegrará en el domicilio materno.

En cuanto a los periodos vacacionales, se establece el siguiente habida cuenta que ambos progenitores se han mostrado favorables al mismo:

Periodos vacacionales por mitad comprendiendo los días de vacación escolar, alternándose por mitad de la siguiente manera:

Semana Santa:

Que comprende el primer periodo desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 20 horas, y el segundo periodo, desde el miércoles a las 20 horas hasta el martes después del lunes de Pascua que será reintegrado al centro escolar.

Verano:

Las partes acuerdan: Julio y Agosto por periodos de 15 días que se repartirán de la siguiente forma:

El primer periodo que comprende desde el día 1 de Julio a las 10 de la mañana hasta el 15 de Julio a las 20 horas, y el segundo periodo desde el 15 de Julio a las 20 horas hasta el 31 de Julio a las 20 horas.

Y en Agosto el primer periodo que comprende desde el día 31 de Julio a las 20 horas hasta el 15 de Agosto a las 20 horas y el segundo periodo desde el 15 de Agosto a las 20 horas hasta el 31 de Agosto a las 20 horas.

El periodo que va desde el día que finalizan el colegio en Junio hasta el día 1 de Julio y el periodo que va desde el 31 de Agosto hasta el día de comienzo del curso escolar será disfrutado por cada progenitor de forma alternativa, es decir que quien disfrute del primer periodo no disfrutará del segundo.

En cuanto a la elección de quien va a disfrutar el periodo vacacional será elegido en los años pares por el padre y en años impares por la madre, condicionado a que quien disfrute el primer periodo vacacional del mes de Julio, está obligado a disfrutar del mismo periodo vacacional en el mes de Agosto.

Navidad:

El primer periodo vacacional va desde el día que finaliza el colegio que el niño será recogido en el mismo, hasta el 30 de Diciembre a las 18 horas. Y el segundo periodo desde el 30 de Diciembre hasta el día de inicio del curso escolar que será reintegrado en el mismo.

3.- Se fija una pensión alimenticia a favor del hijo Valle y a cargo Sr. Carmelo de DOSCIENTOS EUROS (200 EUR) mensuales, que se ingresará del día 1 al 5 de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente en el mes de enero de conformidad con las variaciones del IPC del INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitades entre los padres.

4.- No procede atribución de domicilio familiar por no existir en el momento de dictar la sentencia.

Y sin especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta instancia.

Una vez firme la Sentencia remítase testimonio al Registro Civil del lugar de celebración del matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 27 de Octubre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2008 por el Juzgado de violencia contra la mujer nº 1 de Mataró en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 107/2008 seguido a instancia de Doña Marisol contra Don Carmelo , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Carmelo en solicitud de que "dicte resolución en la que: 1. Acuerde estimar íntegramente el presente recurso. 2. se revoque el indicado pronunciamiento 3 de la sentencia recurrida y, 3. Se dicte otro pronunciamiento estableciendo que se fije una pensión alimenticia a favor del hijo Valle y a cargo Sr. Carmelo de cien euros (100?) al mes que se ingresarán... 4. Y todo ello sin condena expresa en costas" , al que se opone la Sra. Marisol .

SEGUNDO.- Muestra, pues, el apelante su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia fijada a favor del hijo Valle , nacido en fecha 13 de marzo de 2007, y postula que en lugar de la cantidad 200 euros mensuales establecidos en la misma, con la forma de actualización y pago que se señala, se fije en la cantidad de 100 euros.

Y es que el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos es uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alementaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos el referenciado hijo, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos, de lo que consta en las actuaciones, se observa que ambos progenitores se encuentran en situación de desempleo, percibiendo el ahora recurrente por dicha contingencia la cantidad de 753,48 euros, sin que conste documentalmente lo que vaya a percibir la madre por cuanto le fue comunicado el despido de la empresa en la que trabajaba poco antes de la vista celebrada en primera instancia, que ambos, a su vez, tienen que hacer frente al pago del alquiler de la vivienda que cada uno ocupa, 300 euros el Sr. Carmelo , que los gastos del menor que constan son de 190 euros de guardería, más los gastos propios de su edad en continuo crecimiento, con lo que, atendidos dichos datos parece a la Sala más proporcionada la cantidad de 150 euros a pagar al mes en concepto de pensión alimenticia para el referenciado hijo de los ahora litigantes que fijada en la Sentencia recurrida y que la postulada por el recurrente y, consiguientemente, procede la estimación parcial del recurso de apelación.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Carmelo contra la Sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2008 por el Juzgado de violencia contra la mujer nº 1 de Mataró en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 107/2008 seguido a instancia de Doña Marisol contra Don Carmelo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el solo sentido de fijar en 150 euros la cantidad que en concepto de pensión alimenticia debe pagar el Sr. Carmelo para el hijo Valle , con la forma de pago y actualización señalados en la Sentencia recurrida, y con efectos dicha cantidad desde esta nuestra Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.