Sentencia Civil Nº 834/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 770/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.01.2-11/002397

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 770/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 496/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sebastián

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA

Abogado/a / Abokatua: AMAIA URIBEZUBIA OLEA

Recurrido/a / Errekurritua: Mercedes

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA MARTINEZ PEREZ

Abogado/a/ Abokatua: ISABEL ABELLA RUIZ DE MENDOZA

S E N T E N C I A Nº 834/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de noviembre de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 496/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango a instancia de D. Sebastián , apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA y defendido por la Letrada Sra. AMAIA URIBEZUBIA OLEA contra Dña. Mercedes , apelada - demandada, que se opone al recurso, representada por la Procurador Sra. MARTA MARTINEZ PEREZ y defendida por la Letrada Sra. ISABEL ABELLA RUIZ DE MENDOZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de junio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 27 de junio de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Procede ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por el Procurador Sra. Jauregui en nombre y representación de D. Sebastián contra Dña. Mercedes y consecuentemente, procede modificar la Sentencia nº 128/2008 de 20 de octubre, dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Durango en el sentido siguiente:

Se declara la extinción de la atribución de guarda y custodia sobre Anselmo , por ser mayor de edad.

Se acuerda una pensión de alimentos para Anselmo a cargo del Sr. Sebastián , de 360 euros mensuales, dicha cantidad se actualizará conforme al IPC o índice que lo sustituya el 1 de enero de cada año.

Se establece que los gastos extraordinarios de Anselmo se sufragarán a mitades e iguales partes por cada progenitor (50%).

No ha lugar a modificar el resto de pronunciamientos de la referida Sentencia de divorcio.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 770/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en sentencia de divorcio relativas al uso de la vivienda familiar, pensión de alimentos del hijo del matrimonio y gastos extraordinarios y pensión compensatoria a favor de la ex esposa, se dictó sentencia que estima la demanda en lo referente a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo común, actualmente mayor de edad, y contribución al abono de los gastos extraordinarios y desestima los demás pedimentos, y frente a la misma se alza el demandante, que pretende la revocación de los pronunciamientos referentes al uso de la vivienda y pensión compensatoria y su sustitución por otros acordes con lo resuelto en la demanda sobre el particular.

SEGUNDO.- El cambio sustancial de las circunstancias respecto a las existentes al tiempo de la sentencia o de suscripción de convenio regulador de los efectos de la nulidad separación o divorcio faculta, con carácter general, para la modificación de cualquier medida de las adoptadas, según disponen los arts. 90 párrafo 3º y 91 inciso último.

Como justificación de la supresión del derecho de uso de la vivienda a favor de D.ª Mercedes se aduce que el hijo del matrimonio, Anselmo , es actualmente mayor de edad.

Pues bien, sobre la asignación del uso de la vivienda que fue domicilio conyugal al cónyuge en cuya compañía quedan los hijos, la reciente STS 30 de marzo de 2012 dice que:

'La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii',pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»'.

En aplicación del criterio expuesto, procede declarar extinguida la atribución de uso sobre la vivienda que fue domicilio familiar a D.ª Mercedes , pues es evidente que la asignación del uso de la vivienda al hijo, entonces menor, y a D.ª Mercedes estuvo determinada por la minoría de edad del hijo aun cuando no se diga expresamente en la sentencia apelada, pues tal decisión se corresponde con la previsión legal ( art. 93.2CC ), y nada se dice en la sentencia de divorcio indicativo de pacto que prolongue la asignación del uso a la independencia económica del hijo común, sin que proceda entrar a regular el uso de la vivienda por ambas partes hasta tanto se procede a la liquidación de la sociedad, que, a falta de acuerdo, deberá atemperarse a lo dispuesto en los arts. 392 y ss CC .

TERCERO.- La posibilidad de modificación está contemplada de forma particular en el art. 100 y en el art. 101 párrafo primero que contempla las causas de extinción de la pensión.

La pretensión de modificación (minoración) de la cuantía de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio a favor de D.ª Mercedes se justifica en la premisa de temporalidad e inmediata finalización del trabajo que realizaba la Sra. Mercedes en la fecha de dictado de la sentencia de divorcio.

La sentencia de divorcio dice en el FD tercero, referente a la pensión de alimentos a favor del hijo, '...sin embargo reconoció la Sra. Mercedes percibir mensualmente la cantidad aproximada de 820 euros por su participación en un taller de empleo en el que participa desde el mes de enero de 2008 y que concluirá en diciembre del mismo año (...). Lo que no consta es que los ingresos de la Sra. Mercedes vayan a tener una continuidad a partir del mes de diciembre(...). Y en el FD cuarto, que trata sobre la pensión compensatoria, insiste en la falta de constancia de la continuidad de la participación de la Sra. Mercedes en el taller de empleo por el que había obtenido en el último año 800 euros mensuales. Y la prueba practicada demuestra que D.ª Mercedes ha participado de forma continuada desde el año 2008 en el taller de empleo y que por tal actividad obtuvo unos rendimientos que rondaban los 850 euros mensuales en el año 2010 y superiores en media mensual en el 2011.

Así, habiéndose acreditado que la Sra. Mercedes obtiene ingresos de forma regular, situación no prevista en la fecha de dictado de la sentencia de divorcio, y que los ingresos de D. Sebastián se mantienen sin apenas variación en torno a los 2100 euros mensuales desde el año 2008 y que el Sr. Sebastián satisface una pensión de alimentos de 360 euros mensuales, con incremento anual conforme al IPC, al hijo Anselmo , se fija la pensión compensatoria a favor de D.ª Mercedes en la suma de doscientos cincuenta euros mensuales sin limitación temporal.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC , no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Sebastián contra la sentencia dictada con fecha 27 de junio de 2012 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Durango, en los autos nº 496/11, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de declarar extinguida la asignación del uso de la vivienda familiar establecida en la sentencia de divorcio a favor del hijo común y de D.ª Mercedes y fijar el importe de la pensión compensatoria en la suma de doscientos cincuenta euros mensuales, sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Devuélvase a D. Sebastián el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0770 12 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.