Sentencia Civil Nº 834/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 787/2012 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0013002

Recurso de Apelación 787/2012

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado Mixto nº 1 de Arganda del Rey

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Ordinario 707/2010

DEMANDANTE/APELADO:D./Dña. Cornelio

PROCURADORD./Dña. MARIA MERCEDES ROMERO GONZALEZ

DEMANDADO/APELANTE:TENIS PINEDA SL

PROCURADORD./Dña. ELENA MUÑOZ GONZALEZ

PONENTE.- ILMO. SR. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

S E N T E N C I A Nº 834 DE 2013

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En la ciudad de MADRID a cuatro de Noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 707/2.010, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 1 de ARGANDA DEL REY, a los que ha correspondido el Rollo núm787/2.012, en los que aparece como parte apelante la mercantil TENIS PINEDAS.L.,representada por la procuradora Dña. ELENA MUÑOZ GONZÁLEZ; y como apelado D. Cornelio , representado por la procuradora Dña. MARÍA MERCEDES ROMERO GONZÁLEZ. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 5 de noviembre de 2011, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía :'Se Estima la demanda presentada porel procurador SR. KOZAK CINO en nombre y representación de Cornelio contra TENIS PINEDA S.L. y debo condenar y condeno a este último a que realice a su costa las reparaciones necesarias para el correcto uso de la pista de padel de la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 en la localidad de Pozuelo de Alarcón finca, en los términos recogidos en las páginas 42 a 45 del Informe pericial elaborado por la entidad Clothos y el abono de las costas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, la mercantil Tenis Pineda S.L., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitida, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 16 de octubre de 2013, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil Tenis Pineda S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey, de fecha 5 de noviembre de 2.011 , que estima la demanda formulada y le condena a reparar la pista de pádel defectuosamente realizada.

Muestra la recurrente su disconformidad con la sentencia de Instancia, en primer lugar alega la apreciación errónea de la prueba practicada en cuanto a la defectuosa ejecución de la pista de pádel, toda vez que la propiedad determina que la pista sea soterrada, no es contratada para el movimiento de tierras ni la realización del estudio geotécnico del solar, ni el Proyecto técnico, ni licencias preceptivas, contrata la ejecución de la pista de pádel conforme a un presupuesto pormenorizado de acuerdo con la práctica habitual. Sostiene que el problema no se encuentra en la ejecución de la pista sino en su diseño, limitándose a llevar a cabo la construcción de la pista según lo acordado. Seguidamente alega falta de motivación e indefensión, dada la manera genérica con la que resuelve las cuestiones planteadas.

Solicita la revocación de la sentencia de Instancia, la desestimación de la demanda formulada y la imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.-SITUACIÓN DE REBELDÍA DEL DEMANDADO EN LA INSTANCIA.

La primera cuestión que debe significarse es que la mercantil Tenis Pineda S.L. demandado fue declarada en rebeldía en la Instancia al optar voluntariamente por no comparecer dentro del plazo para contestar la demanda, no compareciendo tampoco a la Audiencia Previa, lo que condiciona el debate entre las partes en esta alzada.

Así la SAP de Cuenca de fecha 13 de noviembre de 2012 , declara que 'la posición de la hoy recurrente se encuentra limitada de manera importante por su falta de contestación a la demanda, que hizo que para el precluyera la posibilidad de introducir hechos en el proceso y realizar las alegaciones correspondientes a los mismos.

En este sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febrero que señala que 'si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere...'.

Las consecuencias de la falta de contestación a la demanda determina también en consecuencia el ámbito de impugnación del demandado rebelde en la segunda instancia pues no puede a través de medios indirectos, como pudiera ser la prueba practicada, introducir en el debate hechos novedosos, ni cuestiones distintitas a las que se introdujeron en la demanda, que merecerían el tratamiento de las cuestiones nueves en la segunda instancia, respecto a las que existe una reiterada jurisprudencia ( SS. del T.S. de 8-6-98 , 15-6-98 , 18-9-99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 , 19-4-00 y 10-6-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción y defensa, en cuanto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio e inadmisibles en la alzada. Lo que encuentra su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso, y en evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes, sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad.

Como dice la SAP Pontevedra, sec. 1ª, S 19-4-2007 al no constituir esta segunda instancia un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. En este sentido, el recurso de apelación es, por su propia naturaleza, un instrumento para revisar el material fáctico aportado en primera instancia y la corrección de las normas jurídicas aplicadas; con plenitud de facultades, pero circunscritas a los hechos y razonamientos jurídicos alegados en primera instancia, sin que sea dable introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Lo expuesto supone, como es tradicional, la prohibición de plantear en el recurso cuestiones que no fueron objeto de alegación y debate en el momento oportuno, lo que se conoce como 'cuestiones nuevas', por cuanto su introducción, subrepticiamente, es susceptible de generar indefensión a la parte contraria'.

TERCERO.-Partiendo de esta doctrina debe analizarse si la valoración de la prueba que realiza el Juez a quo, teniendo en cuenta la prueba documental y pericial aportada en autos y no impugnada de contrario en el momento procesal oportuno, es razonable, teniendo en cuenta que, por aplicación de la regla general de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos, extintivos o que enerven la eficacia jurídica de los hechos en que sustente dicha pretensión.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de las pruebas practicadas en los autos, se aprecian los siguientes hechos relevantes:

1)El actor contrató con la sociedad demandada la ejecución en la parcela de su propiedad de una pista de pádel de acuerdo con el presupuesto de fecha 13 de enero de 1.999 -documento nº 2 de la demanda, por un importe de 16.720,16 €. Concluyendo los trabajos el 15 de febrero de 2.000. La demandada garantizó durante tres años la pista construida.

2)Al poco tiempo de la construcción de la pista aparecieron grietas en los muros, escaleras de acceso e irregularidades en el firme de la pista. Requerida la demandada para su reparación procedió al arreglo de los desperfectos.

3)En el año 2.002 volvieron a aparecer los desperfectos anteriormente mencionados, procediendo de nuevo a su arreglo, pero esta vez rompieron el pavimento para nivelar el suelo, instalando una moqueta de césped artificial.

4)Nuevamente volvieron a parecer los defectos referidos, siendo requerida la demandada mediante burofax de fecha 25 de septiembre de 2.008 para su reparación, documento nº 6 de la demanda. Ante la falta de respuesta el actor promovió acto de conciliación en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arganda del Rey, que concluyó sin efecto ante la incomparecencia de la demandada.

5)El Informe pericial elaborado por D. Armando , valorado conforme a la regla prevista en el artículo 348 de la LEC , acredita las siguientes hechos.

- La pista se encuentra semienterrada y los muros de cerramiento deben soportar el empuje del terreno.

- No se construyó la zapata de las dimensiones ofertadas.

- Tanto las dimensiones de la zapata como los materiales que la componen están incorrectamente elegidos. La zapata es demasiado estrecha y por tanto el muro incumple las mínimas comprobaciones a vuelco y deslizamiento. Además, la dosificación del hormigón empleado en la construcción es casi una tercera parte de la que realmente necesita.

- Las patologías apreciadas en el muro de cerramiento, grietas, desplomes y aperturas alarmantes de juntas, son consecuencia de desplazamientos de la estructura y asientos diferenciales provocados por un diseño inadecuado y por falta de drenaje bien hecho.

- Los muros perimetrales están en precario. El empuje del terreno puede hacerlos volcar en cualquier momento generando un peligro grave para los usuarios de la pista.

- No se ha construido un sistema de drenaje adecuado que recoja las aguas procedentes de las filtraciones.

- Los desniveles de la solera provocan botes irregulares de la pelota cuando impacta en sus bordes. Igual ocurre con la junta de los muros de fondo y con la grieta existente en uno de los muros laterales.

- La superficie de juego está realizada mediante una solera de hormigón de características inadecuadas.

- Esta solera se apoya sobre una capa de grava también inadecuada.

6)No resultan acreditados ninguno de los alegatos fácticos efectuados por la sociedad demandada ante la falta de la mínima actividad probatoria.

CUARTO.-Partiendo de los hechos que se estiman acreditados resultan acreditado que contrato pactado entre las partes es un arrendamiento de obra, previsto en el artículo 1.544 del Código Civil , en el que la prestación va dirigida a la obtención de un resultado ( STS de 13 de marzo de 1997 ), que en el supuesto sometido enjuiciamiento sería la correcta ejecución de la pista de pádel de reforma, obligación que fue incumplida en parte por la demandada, por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.098 del Código Civil proceda a su reparación.

Por consiguiente, no incurre la sentencia de instancia en error de apreciación de la prueba practicada ni de aplicación de la normativa legal que resulta aplicable.

Por ello, decae el motivo esgrimido.

QUINTO.-En relación con la falta de motivación de la sentencia de Instancia y la indefensión causada a la parte recurrente, debe desestimarse de plano el alegato formulado, pues, aunque de forma sucinta la sentencia recurrida expone de forma clara las razones por las que estima la demanda formula y por las que entiende la existencia de un defectuoso incumplimiento contractual, permitiendo, como así ha ocurrido, que la demandada pudiera desplegar en esta alzada toda la argumentación por la que considera no ajustada a Derecho la resolución combatida, sin que haya causado la más mínima indefensión a la recurrente.

SEXTO.-Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida.

De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal la mercantil Tenis Pineda S.L. la mercantil Tenis Pineda S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey, de fecha 5 de noviembre de 2.011 y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2579-0000-00-0787-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.