Sentencia CIVIL Nº 834/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 408/2015 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 408/2015-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 DIRECCION000

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 257/2014

S E N T E N C I A Nº 834/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 257/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 DIRECCION000 , a instancia de D. Plácido , representado por el procurador D. RAUL RODRIGUEZ NIETO y dirigido por la letrada DOÑA EMMA MONDROGON, contra DOÑA Florinda , representada por el procurador D. JAUME IZQUIERDO COLOMER y dirigida por el letrado D. PERE PICON ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de diciembre de 2014, y aclarada por auto de fecha 26 de marzo de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Rodríguez Nieto, en nombre de D. Plácido , contra Dña. Florinda y se modifica la Sentencia nº 39/2.009, de 10 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el siguiente sentido:1)Se restablece el ejercicio compartido entre ambos progenitores de la patria potestad de la menor, Purificacion .2)Se mantiene la guarda y custodia de la menor en favor de la Sra. Florinda y se establece el siguiente régimen de visitas en favor del Sr. Plácido :Todos los sábados y domingos, cada quince días, desde las 09:30 horas del sábado hasta las 14:00 horas, en el Punt de Trobada más próximo al domicilio de la menor, supervisado por los profesionales de dicho centro. En todo caso dicho régimen deberá consensuarse con la disponibilidad del centro en que se lleve a cabo. Transcurrido el plazo de 6 meses, y previo informe favorable del equipo técnico del Punt de Trobada, se podrá instar la modificación de dicho régimen de visitas. 3)El Sr. Plácido deberá contribuir en concepto de alimentos en la cantidad de 150 euros mensuales. La contribución en los alimentos deberá pagarla el padre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que señale la esposa, y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones.

Con dicha suma mensual deberán satisfacerse los gastos ordinarios y previsibles que periódicamente se devengue por la hija (lo que incluye los gastos por libros, colegio, actividades extraescolares que se realicen a lo largo del curso, material escolar, ropa, alimentos, ocio...), todo lo cual debe ajustarse al presupuesto del que dispone el menor, repercutiendo en su caso a lo largo de varios meses gastos previsibles que se han de pagar cada año de una sola vez.

Los gastos extraordinarios necesarios que devengue la hija se satisfarán

por mitad entre ambos progenitores, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible. 4)El resto de pronunciamientos permanecen invariables. No procede efectuar especial declaración respecto de las costas en este procedimiento'.

Siendo la parte dispositiva del auto: 'ACUERDO.-

INFORMAR AL PUNT DE TROBADA que el régimen de visitas será supervisado, cada 15 días, de conformidad con sus disponibilidades de agenda. DENEGAR LA PETICIÓN efectuada por la representación procesal de D. ª Florinda en los términos recogidos en el fundamento de derecho segundo.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Del matrimonio de las partes nació su hija Purificacion el NUM000 de 2003. Por sentencia de separación matrimonial de fecha 30 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 nº 1, la menor quedó bajo la guarda de la madre con un régimen de relación con el padre; posteriormente se dictó sentencia de divorcio de fecha 31 de mayo de 2007 en el proceso de mutuo acuerdo 138/2007 en igual sentido en cuanto a la guarda y que fijó una pensión alimenticia a cargo del padre de 300 € mensuales; en el mismo proceso se abrió un incidente de protección del menor conforme al artículo 158 del Código Civil estatal y 134 del Código de Familia de Cataluña, en el que recayó auto de 17 de octubre de 2008 en el que se recogió que los abuelos paternos habían expuesto la difícil situación de su hijo derivada de la adicción a bebidas alcohólicas, posiblemente sustancias estupefacientes y afectación psicológica con intentos autolíticos, el cual además estaba implicado en varios procesos penales, por todo lo cual en tanto no se acreditase la falta de adicción a tales sustancias y su correcto estado psicológico se acordó suspender el régimen de visitas; tras ser visitado por un médico forense, por auto de 24 de octubre de 2008 se establecieron de nuevo visitas paternofiliales pero supervisadas por el Punt de Trobada. Un posterior auto de 29 de diciembre de 2008 en el mismo procedimiento dejó sin efecto dicho régimen ante las faltas de comparecencia del padre que impidieron ni siquiera iniciar los encuentros.

La madre presentó una demanda de modificación de medidas que dio lugar a los autos 79/2008 del Juzgado número 5 de DIRECCION000 , seguidos en rebeldía del señor Purificacion en los que en fecha 10 de julio de 2009 recayó sentencia en la que se hizo constar que además de no comparecer en el juzgado tampoco lo había hecho en el Punt de Trobada y tampoco al ser citado por el SATAF; por todo ello la sentencia suspendió indefinidamente el régimen de visitas padre-hija dejando abierta la puerta a una posible modificación ulterior si el padre demostraba interés en ello y justificaba deshabituación de sus adicciones y correcto estado y tratamiento psicológico; la misma sentencia otorgó a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor en prevención de la falta de localización del padre en los momentos en que fuese necesaria la adopción de decisiones respecto de la hija.

En fecha 5 de marzo de 14, (tras siete años prácticamente sin tener relación con su hija más que puntualmente en casa de sus propios padres con ocasión de que éstos por sentencia de 5 de enero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Badalona disfrutaban de un régimen de relación con la menor de todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas y el primer domingo de cada mes), el padre solicita la modificación de dicha sentencia de 10 de julio de 2009 diciendo que se encuentra totalmente rehabilitado y que goza de un tercer grado penitenciario que le permite estar con su hija; reclama de nuevo el ejercicio de la patria potestad y un régimen de relación con su hija normalizado de fines de semana alternos, un día inter semanal, los miércoles por la tarde, hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares; asimismo solicita la reducción de la pensión alimenticia 150 €.

La sentencia de 19 de diciembre de 2014 cuya apelación ahora nos ocupa estima la demanda en cuanto a la pensión alimenticia y en cuanto al restablecimiento del ejercicio compartido de la potestad parental pero, en cuanto al régimen de relación, considera que la relación paternofilial debe reinstaurarse progresivamente y establece un régimen de sábados y domingos alternos desde las 9:30 hasta las 14 horas durante seis meses, pudiendo después instarse una nueva modificación.

Frente a esta resolución se alza la madre considerando que el padre no ha acreditado ni su situación psicológica ni la rehabilitación de sus adicciones de alcohol y drogas, por lo que no podía recuperar el ejercicio de la patria potestad ni las visitas con su hija; en cuanto a la pensión alimenticia considera que debe mantenerse la de 300 € mensuales iniciales. El padre, que no había apelado la sentencia, la impugna al oponerse al recurso de apelación de la madre, en el sentido de que las visitas supervisadas se limiten a 45 días y después, sin necesidad de acudir a otro proceso de modificación, que directamente se inicie el régimen ordinario.

SEGUNDO.-Adelantamos la total estimación del recurso materno en el aspecto personal de la guarda y del ejercicio de la potestad parental. La sentencia de 10 de julio de 2009 estableció como condiciones para que se modificasen las medidas allí establecidas que el padre justificase la deshabituación de sus adicciones y su correcto estado tras un tratamiento psicológico. Ni en la demanda ni en la vista oral el actor presentó ningún certificado médico ni psicológico, tampoco solicitó el informe del EATAF ni el juzgado pidió de oficio tales pruebas y sin más que la resolución de 21 de octubre de 2014 (folios 105 y 106) de la Dirección General de Servicios Penitenciarios que decide que el señor Purificacion puede progresar al tercer grado de tratamiento en el régimen abierto restringido previsto por el artículo 82 del Reglamento Penitenciario , la juez a quo le rehabilita en el ejercicio de la potestad parental; basa su decisión en que en esta resolución administrativa consta que había estado vinculado al programa de prevención de recaídas habiendo alcanzado los objetivos establecidos, pero no tiene en cuenta que la misma resolución indica que el 21 de marzo de 2013 ya se había progresado al tercer grado pero tuvo que ser regresado el 21 de noviembre de 2013 por involución toxicológica (además de por poca motivación para la búsqueda laboral); no se pide tampoco mayores datos a la administración penitenciaria, que hubieran puesto de manifiesto lo que ha tenido que alegar la parte apelante como hechos nuevos y es que ha tenido diversas involuciones toxicológicas que han llevado a sancionarle con cuatro semanas de prohibición de salida del centro penitenciario, siendo la primera de ellas del 20 de noviembre de 2014 al 19 de diciembre de 2014, fecha esta última coincidente con la de la sentencia. De los hechos nuevos se ha puesto de manifiesto también que en enero de 2015, abril de 2015, julio de 2015 y septiembre de 2015 ha sido sancionado de nuevo con cuatro semanas sin salida de la cárcel cada vez y en todas por involución toxicológica. Por ello debe darse la razón a la parte actora y dejar sin efecto la reanudación del régimen de relación paternofilial así como mantener el ejercicio exclusivo de la potestad parental en la madre por no haber cambiado en absoluto las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de 10 de julio de 2009.

En consecuencia, si no podía ni iniciarse el régimen progresivo que intentó la juez a quo (y que en la práctica no se ha llevado a cabo pues las visitas en el Punt de Trobada no se iniciaron hasta finales de mayo de 2015 y en julio ya se interrumpieron con ocasión de la prohibición de salida del padre de la cárcel), menos puede aceptarse la impugnación paterna en el sentido de que tras sólo 45 días con dos horas quincenales supervisadas se pudiese iniciar un régimen normalizado. Por otro lado, de la liquidación de condena facilitada se desprende que hasta el verano de 2016 no cumplía las diversas penas pendientes, ignorándose si así ha sido.

En las actuaciones del juzgado consta que en alguna ocasión el padre ha visto a la hija cuando está de visita con los abuelos porque durante sus salidas penitenciarias reside con ellos, contactos que según la madre habrían incomodado a la hija; pues bien, no puede aceptarse este sistema porque sin la supervisión de los técnicos referidos no es posible valorar si la relación de la menor con su padre, con el que prácticamente no ha tenido contacto, puede resultarle perjudicial psicológica y emocionalmente, por lo que, salvo que la madre así lo autorice expresamente, dichos contactos no pueden llevarse a cabo. En consecuencia si se estuvieran produciendo sin su consentimiento la madre puede ponerlo en conocimiento del juzgado para que los abuelos, cuando tengan a la nieta, no permitan la presencia paterna.

En cuanto a la pensión alimenticia, dada la situación penitenciaria del progenitor se considera ajustada la de 150 € establecida, sin perjuicio de su modificación cuando salga y trabaje.

TERCERO.-Dada la estimación parcial de la apelación no procede efectuar condena en las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Florinda contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos nº 257/2014, que se revoca y deja sin efecto en lo relativo al restablecimiento del ejercicio compartido de la patria potestad entre ambos progenitores y al régimen de visitas establecido en el Punt de Trobada. En su lugar se mantendrá lo establecido en la sentencia de 10 de julio de 2009 dictada en el proceso 79/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , a saber, la madre de Purificacion tendrá el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor (y por tanto no necesitará autorización ni consentimiento alguno del padre para tomar decisiones en relación con la hija, tales como fijar su domicilio, el colegio al que acuda, viajar con ella o autorizar que viaje con terceros, administrar sus bienes, representarla, obtener o renovar su DNI o su pasaporte, llevar a cabo todos los trámites y gestiones administrativos que precise la menor ante cualquier autoridad, etc.) y seguirá en suspenso el régimen de visitas paternofilial que sólo podrá reanudarse, al igual que solo podrá recuperarse el ejercicio conjunto de la patria potestad, a través de un proceso de modificación de efectos donde se acredite previamente la estabilidad psicológica del progenitor y la deshabituación de sus adiciones de alcohol y drogas (consumo de cocaína) o al menos que, estando en tratamiento, su situación no es perjudicial para la hija.

Se mantiene la pensión alimenticia a cargo del padre fijada por la sentencia en 150 € al mes desde la fecha de su dictado.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.