Sentencia CIVIL Nº 834/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 877/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/007245

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0007245

Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 877/2019 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas 691/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Aurora

Procurador/a/ Prokuradorea:AZUCENA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Abogado/a / Abokatua: ELOY YAÑEZ BARAJA

Recurrido/a / Errekurritua: Jorge

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA LUISA REVERTE VICUÑA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día ventidós de octubre de dos mil diecinueve,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 834/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 643/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, Autos de Juicio Modificación medidas definitivas nº 108/17, promovido por D. Pelayo,dirigido por el Letrado D. Roberto Masa Silva, y representado por el Procurador D. Federico De Miguel Alonso, frente a la sentencia nº 12/18 dictada el 29-01-18, siendo parte apelada Dª. Felicisima,dirigida por el Letrado D. Alberto Zulueta Martínez y representada por la Procuradora Dª Alicia Arrizabalaga Iturmendi, con la intervención del MINISTERIO FISCALy siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 deVitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 219/19 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'DEBO DECLARAR Y DECLARO Estimar la demanda interpuesta por la representación de Jorge contra Aurora, y en consecuencia acordar la modificación de las medidas señaladas en sentencia nº 46/2008 de fecha 22 de enero de 2008 en el proceso de divorcio contencioso, en el sentido siguiente:

Se acuerda la limitación del régimen de visitas establecido en la resolución entre la Sra. Aurora, pudiendo relacionarse las mismas a través del PEF en un espacio de dos horas a la semana en el día y horario que las partes determinen con dicho servicio.

El padre de la menor, Sr. Jorge podrá adoptar decisiones administrativas y médicas en relación con la hija sin precisar el consentimiento de la madre quedando la misma suspendida en el ejercicio de la patria potestad.

No ha lugar a expresa condena en costas.

Líbrese el correspondiente oficio al PEF con copia de la resolución.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Aurora,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 11-06-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Jorge y el MINISTERIO FISCAL,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 16-07-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, a quien pasaron los autos a fin de resolver la prueba prouesta por la parte apelante con el resultado que es de ver en las actuaciones, y por resolución de fecha 30-09-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17 de octubre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de esta Ciudad dictó, con fecha 8 de mayo del 2019, una sentencia en la que, desestimando la petición de privación de la patria potestad de doña Aurora, procedió a modificar las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio del matrimonio formado por don Jorge y doña Aurora en sentencia de 22 de enero del 2008.

Así, manteniendo la titularidad conjunta de la patria potestad de ambos respecto de su hija común Aida, encomendó al padre la adopción en exclusiva de las decisiones administrativas y médicas en relación con ella, lo que suponía hacer definitiva la suspensión del ejercicio de la patria potestad por parte de la madre, ya acordada por providencia de 5 de noviembre del 2018 (folio 112).

Y, además, se limitó el régimen de relación de Aida con su madre a dos horas semanales, a través del Punto de Encuentro Familiar y en el día y la hora que los técnicos de dicho Servicio determinen. Este pronunciamiento es el único que es objeto de recurso.

SEGUNDO.- Se alega infracción del artículo 94 del Código Civil por ser perjudicial tanto para Aida como para su madre. En su apoyó, la recurrente invocó una sentencia del Tribunal Supremo, la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas, y en artículo 39.2 de la Constitución de 1978. Desde el punto de vista de los hechos, se alegó que la menor no precisaba del Punto de Encuentro Familiar para tener relación con su madre, pudiendo acordarse un régimen de visitas de tres horas semanales sin intervención del mismo, con vocación de establecer posteriormente un régimen con pernocta, cada semana, de 11 horas del sábado a 20 horas del domingo.

Tanto la representación del padre como el Ministerio Fiscal interesaron la desestimación del recurso. Y ya en segunda instancia, esta Sala denegó la práctica de un informe psico-social por las razones indicadas en su auto de 2 de septiembre del 2019.

TERCERO.- En este procedimiento no consta escrito de contestación de la demandada. Pese a lo cual, la propia Juez de instancia ha asumido el planteamiento que se desprende de sus escritos y lo ha reconducido de modo que, de la privación absoluta de la patria potestad se ha pasado a la de su mero ejercicio, y esa decisión se ha completado con una reducción del régimen de visitas a una madre que, al ser interrogada en juicio por el Ministerio Fiscal, señaló que llevaba dos años (luego dos años y medio) sin ver a su hija, que mantenía contacto por teléfono, que no quería tener visitas, que no quería tenerlas en las condiciones que se le ponían, que no estaba de acuerdo con la parte contraria, del que no quería saber nada a partir de la comparecencia, que el padre no le daba información y lo siguiente: 'Ya sé que la niña no quiere estar con su madre porque le ha comido el coco desde la suspensión del juicio'.

Respecto de esto último, consta en las actuaciones que la demandada tuvo conocimiento de la demanda el 14 de junio del 2018, y no la contestó, por lo cual se señaló una primera vista para el 31 de octubre del 2018. También consta que, por petición de doña Aurora, se le designó abogado y procurador de oficio una vez conocida la fecha del juicio, y sin perjuicio de remitir varios escritos al Juzgado de los que se dio traslado a los profesionales designados ya en septiembre del 2018. La vista no se suspendió en ningún momento, pero la propia demandada (escrito a los folios 66-67) pidió su aplazamiento. Lo volvió a reiterar en otro escrito a los folios 98-105 y en un tercero a los folios 106-110.

El Juzgado acordó de oficio la elaboración de un dictamen técnico y procedió a suspender la vista. La demandada, el actor, y la hija menor de ambos fueron citados para la práctica de ese dictamen el 17 de diciembre del 2018. La demandada (folio 118) no compareció. Y se señaló una nueva vista, por diligencia de ordenación, para el 4 de abril del 2019.

Y, si se trata de valorar una supuesta infracción del artículo 94 del Código Civil nada en el interrogatorio de la recurrente por el Ministerio Fiscal propicia ese planteamiento.

En el marco de un procedimiento de modificación de medidas consensuadas por los progenitores en el momento en que se estaban divorciando, cumple a quien pide la modificación acreditar ( artículo 90.3 del Código Civil) que ese cambio viene aconsejado por las nuevas necesidades de Aida o por el cambio de circunstancias de sus progenitores.

En éste procedimiento en concreto, se pedía la privación de la patria potestad de la demandada, la cuestión ha quedado reconducida a la privación de su ejercicio por atribución al otro progenitor, y, entendemos que, precisamente a la vista de la prueba practicada y en interés de la hija común, la Juez, de oficio, ha acordado una reducción en hora y media del régimen de visitas pactado, de tres horas y media inter-semanales distribuidas entre martes, jueves y sábados, a dos horas a criterio del Punto de Encuentro Familiar y en función de las disponibilidades de éste.

Así planteado, y vistas las manifestaciones de la demandada en la vista, lo que se ha diseñado, en función precisamente de lo que ésta alegó en ella, es una fase de visitas tuteladas y controladas respecto de una madre que lleva (ella lo dice) dos años y medio sin ver a su hija. No es posible retomar un régimen de visitas interrumpido cuando la menor tenía once años para, sin una actuación profesional previa, retomarlo cuando esta tiene ya trece. Y no corresponde a la demandada sino a la Juez de instancia determinar las pautas a seguir, pudiendo delegar la concreción de los horarios en un Ente especializado en esas cuestiones. Desde ese punto de vista, el interés prevalente de la menor, queda siempre mucho mejor garantizado mediante un régimen de visitas tutelado que dejándolo al libre albedrío de una progenitora que hace más de dos años que no ve a su hija y pretende no tener relación alguna con el otro progenitor.

Y ya desde el punto de vista jurídico, no apreciamos la infracción denunciada porque si hay algo claro en toda la regulación constitucional, europea, internacional e interna respecto de estas cuestiones es que el interés prevalente es el de los menores, no el de sus progenitores. Lo resume el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.'.

El artículo 94 del Código Civil no recoge un derecho incondicional a las visitas, sino que encomienda al Juez garantizar la prevalencia de ese interés determinando el tiempo, modo y lugar del ejercicio de ese derecho, que, además, podrá limitar (como aquí se ha hecho) o suspender si se dan graves circunstancias que así lo aconsejan (a lo antes indicado nos remitimos) o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la sentencia de divorcio. Y la sentencia no se aparta de los parámetros establecidos por el Legislador.

CUARTO.-. De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no apreciando esta Sala la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, procede la condena de la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de doña Aurora, contra la sentencia dictada el 8 de mayo del 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta Ciudad en los autos de Modificación de medidas de Divorcio 691 del 2018, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, y condenamos a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0877-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.