Sentencia Civil Nº 835/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 174/2011 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 174/11

Autos nº: 658/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón

Apelante: D. Adriano

Procurador: Dª ESTHER PEREZ-CABEZOS CABALLERO

Apelado- IMPUGNANTE: Dª Azucena

Procurador: DÑA MARIA LOUEDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO

Ponente: Ilmo. Sr. DON ANGEL SANCHEZ FRANCO.

SENTENCIA Nº 835

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. ANGEL SANCHEZ FRANCO

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 20 de julio de 2011.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 658/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón.

De una parte, como apelante, D. Adriano , representado por la Procuradora Dª. ESTHER PEREZ- CABEZOS GALLEGO.

Y de otra, como apelada-impugnante, Dª Azucena , representada por la Procuradora Dª. MARIA LOURDES FERNANDEZ- LUNA TAMAYO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL SANCHEZ FRANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO .- Que en fecha 18 de octubre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Nieto en nombre y representación de Doña Azucena contra DON Adriano, y en consecuencia debo declarar y declaro el DIVORCIO DE LOS CONYUGES con todos los efectos legales inherentes a esa declaración, acordando asimismo las siguientes medidas:

a)Se atribuye la patria potestad de los dos hijos menores de edad comunes a ambos cónyuges.

b) Se atribuye la guarda y custodia de los susodichos menores a la madre.

c) Al padre se le atribuye, respecto de los dos hijos menores comunes, el siguiente régimen de visitas , con entrega y recogida de aquellos en el domicilio del progenitor custodio, salvo cuando el comienzo o fin del régimen sea a la salida del colegio o ingreso al mismo respectivamente, en cuyo caso la recogida o reintegro será en el centro escolar de los menores:

1.- Ordinario:

a?) Fines de semana alternos desde la salida del colegio (o al término de las actividades extraescolares correspondientes) los viernes (o último día lectivo de la semana, en caso de "puentes escolares") hasta el lunes (o primer día lectivo de la semana, en caso de "puentes escolares") , que los dejará en el colegio a primera hora;

b?) dos tardes intersemanales, desde la salida del colegio hasta las 20;00 horas, que a falta de acuerdo en sentido contrario de los cónyuges será los lunes y miércoles, que el juzgado podrá sustituir por otros, previa audiencia de las partes;

c?) los días intersemanales no lectivos alternos desde la salida del colegio ( o al término de las actividades extraescolares correspondientes) de la víspera hasta las 20 ,00 horas del día no lectivo;

d?) el conocido como "día del padre" desde las 10,00 hasta las 20,00 horas en caso de ser no lectivo , y desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas en otro caso; en todo caso, la demandante podrá estar con sus hijos en el conocido como "día de la madre", con igual horario, sin perjuicio de compensarse ese día con otro cuando correspondiera inicialmente al padre.

2.- Vacacional, durante el cual queda en suspenso el régimen ordinario:

a?) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, que se dividirán en dos períodos (uno, desde las 10,00 horas del primer día no lectivo hasta las 20 ,00 horas del día 30 de diciembre; otro, desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20,00 horas del último día no lectivo) , correspondiendo al padre elegir período, en caso de discrepancia, en los años impares y a la madre en los años pares, elección que deberá notificarse al otro progenitor antes del 1 de diciembre de cada año;

b?) las vacaciones íntegras de Semana Santa en años alternos, desde las 10,00 horas del primer día no lectivo hasta las 20,00 horas del último día colectivo (a falta de acuerdo en contrario, en los años impares);

c?) las vacaciones íntegras de la conocida como "semana blanca" en años alternos, desde las 10 ,00 horas del primer día no lectivo hasta las 20;00 horas del último día no lectivo (a falta de acuerdo en contrario, en los años pares) y en todo caso no pudiendo disfrutar un progenitor en el mismo año de la semana blanca y la Semana Santa.

d?) La mitad de las vacaciones de verano, que se entenderán divididas en dos períodos (uno primero, desde las 10,00 horas del primer día de vacaciones estivales hasta las 20,00 horas del día 30 de julio; y otro segundo desde las 20,00 horas del día 30 de julio hasta las 20 ,00 horas del último día de las vacaciones), y correspondiendo al padre elegir período, en caso de discrepancia, en los años pares y a la madre en los años impares, elección que deberá notificarse al otro progenitor antes del 1 de junio de cada año;

3.- Ambos progenitores facilitarán la comunicación de los menores , cuando los tengan consigo, con el otro progenitor conforme a la buena fe, razonablemente y sin perturbar el descanso de los menores, e igualmente informarán al otro progenitor de cualquier dolencia o enfermedad significativa de alguno de los menores, que podrá ser visitado por tiempo razonablemente ajustado a las circunstancia por el otro progenitor en el domicilio u otro lugar en que el menor esté. Cada progenitor informará al otro la dirección y teléfono del lugar donde pasará los periodos vacacionales con los hijos.

Respecto del domicilio familiar (sito en CALLE000 núm. NUM000, casa NUM001, URBANIZACIÓN000 " de Pozuelo de Alarcón), se atribuye a la esposa con los hijos menores comunes el uso de la vivienda familiar con el ajuar doméstico, y ello hasta que la misma se venda , en su caso , para lo que no será impedimento ese uso atribuido y sin que las partes puedan obstaculizar tal venta.

Como contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, cada uno de los progenitores abonará el 50% de los gastos de I.B.I., seguro del hogar, préstamo hipotecario y gastos extraordinarios de la comunidad de la vivienda familiar;

Se fija como cantidad a abonar por el progenitor no custodio al custodio, como alimentos a favor de los dos hijos menores comunes , la cantidad de 3.250 euros por cada uno, a abonar en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por la esposa ante este Juzgado, y a actualizar cada año conforme al I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística o índice similar que lo sustituya correspondiente a la Comunidad Autónoma de residencia de los menores con el progenitor custodio.

En concepto de compensación por el trabajo para la familiar aportado por al esposa, el demandado abonará a la demandante la cantidad de 350.00 euros.

Cada parte abonará el 50% de los gastos extraordinarios ocasionados por los hijos menores y debidamente justificados. Se entienden como gastos extraordinarios todos aquellos no previsibles de antemano y razonables. No es necesaria aprobación previa por la otra parte.

No se hace pronunciamiento especial en materia de costas."

Asimismo con fecha 22 de noviembre de 2010 se dictó auto aclaratorio de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima en parte la aclaración solicitada por la demandada respecto de la Sentencia de 18-10-10 , que se aclara en estos términos, desestimándola en lo demás:

"c?) los días intersemanales no lectivos y aislados alternos desde la salida del colegio (o al término de las actividades extraescolares correspondientes) de la víspera hasta las 20,00 horas del día no lectivo; sin embargo, cuando concurran más de uno de tales días de forma acumulada y correlativa , a partir del segundo día el derecho de visitas comenzará a las 10,00 horas terminará a las 20,00 horas de ese mismo día".

TERCERO.- Notificada la anterior Resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de DON Adriano, al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 9 de marzo de 2011 se señaló el día 19 de julio de 2011 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto a la guarda y custodia de los hijos del matrimonio.

Sobre tal cuestión relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del C.C . y la Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996 y de conformidad con la Normativa Internacional a destacar la Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959 que proclama que el niño entre otros Derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad. La resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas de 29 de mayo de 1967 que "en todos los casos el interés de los hijos debe tener una consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos en caso de divorcio, nulidad, y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos para su desarrollo integral , su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención de cariño de alimentación, de educación , y de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Sentado lo anterior, valorando convenientemente la prueba practicada y a tal efecto el informe pericial psicosocial practicado a tal efecto, resulta que ambos menores están vinculados por igual a ambos progenitores, así como a las figuras más representativas de ambas familias extensas, no muestran polarización en sus preferencias por alguna de las figuras parentales, sin que concurran datos que permitan señalar a una de las opciones parentales como más adecuada para continuar a la adaptación de los menores a la situación de ruptura parental, sin que se aprecie de forma significativa según el conjunto de todo y del interrogatorio de las partes una mayor dedicación y disponibilidad en favor de los hijos sino que al contrario, que ambos progenitores se han dedicado por igual al cuidado y a las atenciones de los hijos; y acomodando y distribuyendo su disponibilidad de tiempo a las necesidades de los hijos , según las circunstancias y exigencias puntuales durante la convivencia conyugal; sin que por otra parte la edad de los menores actualmente sea un factor determinante para el otorgamiento de la tutela en favor de uno y otro progenitor; no obstante ante esta situación en que ambos progenitores están capacitados y son idóneos para ostentar una guarda y custodia de forma exclusiva por uno y otro, al no concurrir los elementos y presupuestos necesarios exigidos por el artículo 92 del C.C . para otorgar una guarda y custodia compartida, debe de estarse al criterio del Juzgador de instancia respetando el principio de inmediación, privilegio del que ha gozado en primera instancia.

Por lo expuesto anteriormente y así aconsejado por el informe pericial efectuado con la debida objetividad e imparcialidad; y a fin de mantener y consolidar la relación afectiva continuada de los hijos y el progenitor no custodio, debe ampliarse el régimen de visitas y estancias en los términos solicitados por el demandado- apelante, al no concurrir obstáculo alguno que no lo justifique ni la distancia del centro educativo y domicilio del demandado dada su proximidad entre ambos.

Régimen de visitas y estancias que se especificarán en la parte dispositiva de esta Resolución.

SEGUNDO.- Respecto la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio y a cargo del progenitor no custodio.

Los alimentos deben entenderse como tales los comprendidos en el artículo 142 del C.C .; debiendo ambos progenitores contribuir de forma real y efectiva a su contribución que presta uno de los progenitores, siempre y cuando goce de ingresos propios y suficientes, articulo 92, 145 del C.C. distribuyéndose , pues, la obligación alimentaria entre los dos progenitores, además para su contribución y cuantificación a cargo del progenitor no custodio debe basarse en el principio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C .

Además las pensiones de alimentos como prestaciones de carácter periódico mensual y de tracto sucesivo requiere también necesariamente ingresos o disposiciones líquidas estables, constantes y regulares para que puedan ser cumplidos periódicamente como así se requiere.

Sobre tales bases y previsiones legales y doctrinales; las retribuciones dinerarias del demandado como arquitecto como ingresos principales de él, si bien durante los ejercicios anteriores al 2008 fueron importantes, a partir de dicho ejercicio , según la documentación aportada, ha sufrido un descenso sustancial y drástico de forma sucesiva y continuada; y ello no puede ser desmentido dada la crisis del sector inmobiliario a la que está unida y relacionada la actividad profesional del demandado y no meramente conyuntural, pues resulta probado y notorio, no requiere prueba, según el artículo 281 de la L.E.Civil .

Las necesidades de los menores justificadas y documentadas por gastos de formación y escolarización incluyendo actividades extraescolares en el propio centro suponen anualmente sobre unos 22.000 euros que prorrateados en 12 mensualidades al año suponen una repercusión económica por cada menor sobre 900 euros mensuales a lo que hay que añadir los demás gastos comprendidos en el artículo 142 del C.C . La demandante también ha gozado de importantes ingresos y por lo tanto de nivel económico alto derivado principalmente por su actividad profesional como consta documentado y canalizados, una vez vigente el régimen económico matrimonial de separación a través de la sociedad MABOQ, así como el demandado era a través de la sociedad ESTUDIO MARTIN CABALLERO y ambos partícipes de ambas

Es por todo ello que valorando todas estas circunstancias y datos debe cuantificarse la pensión de alimentos del progenitor no custodio en la suma mensual de 2.800 euros, como cantidad más ponderada al principio de proporcionalidad , sin olvidar el deber de contribución del otro progenitor de forma real y efectiva al gozar también ambos de aptitudes y capacidad para generarlos y máxime cuando el demandado y progenitor no custodio debe soportar además de las cargas hipotecarias que pesan sobre la vivienda que fue conyugal, la vivienda en la que actualmente vive con sus hijos, que aún siendo mayores de edad no son independientes económicamente nacidos de su anterior matrimonio, además de contribuir a los alimentos de éstos por los demás conceptos, como también valorando la extensión de régimen de visitas y estancias de los menores con él.

Ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios ocasionados por los hijos y hasta su independencia económica; entendiendo como tales aquellos destinados a la satisfacción de las necesidades de los hijos que siendo de naturaleza alimenticia son imprevisibles y no periódicas sino que resultan en principio excepcionales, fuera de las previsiones cotidianas de la familia y que requieren que se ponga en conocimiento previo para obtener del otro progenitor el consentimiento para realizarlos o en su defecto decisión judicial; debiendo constar de forma clara e inequívoca el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, y no posteriormente a efectuar el gasto ser reclamado por vía de ejecución , supliendo el consentimiento previo, salvo aquellos gastos de extremada necesidad y urgencia, y ello debido por ser de cuantía ilíquida que por su propia naturaleza necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso, ya que en otro caso daría lugar a su desnaturalización traduciéndose en un complemento a la pensión de alimentos ordinaria, sin que pretenda con lo dicho que se produzca.

TERCERO.- Respecto al reconocimiento de la compensación económica por trabajo para la casa a la extinción del régimen de separación.

Son presupuestos necesarios para el reconocimiento de tal compensación prevista en el artículo 1438 del Código Civil ; el especial desempeño en los trabajos domésticos, y una significada labor asistencial a favor de toda la familia, con exención de funciones en este ámbito para el otro cónyuge que ello supone sacrificio personal y material y quebrantamiento de toda expectativa profesional, laboral y económica durante la vigencia del matrimonio y el régimen de separación.

Así en los presentes autos, no consta que la esposa se haya encargado de un modo directo , único y exclusivo de las tareas del hogar familiar y de los trabajos domésticos habituales ya que estas funciones y oficios estaban cubiertos con el servicio doméstico amplio que gozaban los litigantes; tampoco consta una dedicación única y exclusiva de la demandante al cuidado de los hijos, sino que estos cuidados eran compartidos y distribuidos por ambos conforme las necesidades puntuales de carácter familiar y laboral; como tampoco ha concurrido un quebrantamiento en las expectativas profesionales, laborales y económicas de la demandante durante la vigencia del matrimonio; dado que como ha quedado reflejado, la demandante no ha dejado de trabajar durante la vigencia del sistema de separación de bienes; canlizando sus ingresos a través de la mercantil MABOQ y sin que haya sufrido detrimento económico-patrimonial durante la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes al no constar acreditado de forma comparativa su situación económica y patrimonial al inicio de la vigencia del régimen y término del mismo; según consta documentalmente sino por el contrario su patrimonio adquirido constante el régimen tanto a su nombre propio y proindiviso con su consorte o por medio de sociedades en que ambos eran partícipes y administradas por ellos ha incrementado sustancialmente.

Es por todo ello que no concurren los presupuestos fácticos y necesarios para el reconocimiento de la compensación económica prevista en el artículo 1438 del C.C .

CUARTO.- Respecto a la atribución de uso de la vivienda familiar.

La sentencia de instancia atribuye a la esposa y a los hijos comunes el uso de la vivienda familiar con el ajuar doméstico y ello hasta que la misma se venda para lo que no será impedimento ese uso atribuido y sin que las partes puedan obstaculizar la venta.

Dicha limitación expresa de atribución inicialmente aceptada por la parte demandante en el seno de medidas provisionales, aunque ahora cambie su criterio por circunstancias ajenas al propio interés de los menores; es por ello que en el presente caso teniendo en cuenta las circunstancias personales, familiares, económicas concurrentes, así como armonizando los intereses de los cónyuges y el interés supremo de los hijos habidos en el matrimonio; como que la vivienda familiar por sus especiales características y dimensiones resulta totalmente desproporcionada e injustificada la atribución del uso de la misma con carácter indefinido y hasta la independencia económica de los hijos, así resulta bajo una valoración conjunta y armónica de los artículos 103 y 96 párrafo 1 del Código Civil y no siendo de aplicación absoluta ni incondicional la aplicación de este artículo 96 del C.C . y que expresamente limite su atribución temporal ,

Es por todo ello que procede una limitación de uso exclusivo de la vivienda a favor de los hijos comunes y progenitor bajo cuya compañía queden por un periodo de tiempo de 6 meses y posteriormente un uso alternativo sucesivo y por separado por cada uno de los litigantes hasta que resulte definitivamente liquidado el proindiviso al 50% sobre la vivienda existente entre ambos litigantes con el fin de evitar conductas obstruccionistas, dilatorias y condicionamientos a la liquidación de tal condominio; ya que de este modo con la venta a un tercero o la adjudicación a uno de ellos con la correspondiente indemnización podrán estar cubiertos los intereses de alojamiento de uno y otro litigantes así como también de los hijos habidos entre ellos, salvaguardándose así los intereses de las partes al mismo tiempo que los intereses preferentes de los hijos.

Y sin que dicha solución a la problemática existente vaya en contra del principio de congruencia que deba regir dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica a las pretensiones de las partes sobre tal medida.

QUINTO : Dado los términos de debate y circunstancias concurrentes y flexibilidad permitida en la materia no procede hacer pronunciamiento de condena en costas causadas en esta instancia de conformidad con el artículo 398.1 y su remisión al artículo 394, ambos de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Adriano, y DESESTIMANDO la impugnación formulada de contrario contra la Sentencia dictada el 18 de octubre de 2010 por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), en autos de divorcio nº 658/09, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mentada resolución , y en su consecuencia debemos ACORDAR :

PRIMERO: Como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, el establecido en primera instancia incrementando el periodo de estancias de los menores de las dos tardes intersemanales que pasará a ser desde su salida del colegio o término de las actividades extraescolares hasta el día siguiente por la mañana en que los llevará al colegio.

SEGUNDO: Don Adriano abonará a partir de la Sentencia de primera instancia en concepto de pensión de alimentos en favor de los hijos habidos en el matrimonio y hasta su independencia económica y convivencia familiar, la suma mensual de 2.800 euros, prestación que hará efectiva en 12 mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente con efecto de primeros de enero de cada año conforme el incremento de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios ocasionados por los hijos.

TERCERO: Se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que quede bajo su compañía con el ajuar doméstico por un periodo de tiempo de seis meses a computar desde la fecha de esta Sentencia; y posteriormente, para el supuesto que no haya sido liquidada dicha vivienda, una atribución de uso de forma alternativa sucesiva y por separado para cada uno de ellos por tiempo de seis meses iniciando tal alternancia Don Adriano y así sucesivamente hasta la liquidación definitiva de dicha vivienda.

CUARTO: No haber lugar al reconocimiento de compensación económica a favor de Doña Azucena .

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia disentida; todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.