Sentencia Civil Nº 835/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 865/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00835/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 865/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinte de diciembre del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 697/11 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Gustavo , representado por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y defendido por el Letrado Sr. Cano Carbonell, y como demandada y ahora apelante Dª. Begoña , representada por la Procuradora Sra. Núñez Herrero y defendida por el Letrado Sr. Torralba Roque, ambos del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 11 de mayo de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMAR la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de Gustavo , y en consecuencia,

1.- DECLARAR DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído entre Gustavo y Begoña , el día 19 de marzo de 1995, con todos sus efectos legales, acordando respecto de sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial, con efectos a determinar en ejecución de sentencia, si así se solicita, y ACORDAR como medidas definitivas las siguientes:

1º) Gustavo contribuirá en concepto de alimentos de su hija Miriam con la cantidad total de 180 euros mensuales, pagaderos los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto designe. Esta pensión será actualizada anualmente, una vez publicado el Índice de Precios al Consumo anual por el Instituto Nacional de Estadística u organismo competente, en la variación que éste experimente.

Igualmente, Gustavo tendrá de hacer frente a la mitad de todos aquellos gastos extraordinarios que tenga su hija Miriam (tales como gastos derivados de los estudios de éstas, o gastos médicos no cubiertos).

Se previene al obligado que incumplir esta prestación puede conllevar responsabilidades por delito.

2º) Respecto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, se hará efectivo a través del Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de la menor, los sábados alternos, de forma progresiva: las dos primeras veces durante una hora/hora y media, cuyo horario se determinará por el PEF en atención a la disponibilidad del servicio y previa entrevista con la madre y el padre de la menor, y posteriormente con la duración establecida en el Punto de Encuentro para las visitas tuteladas.

Una vez que hayan pasado tres meses desde el inicio de las visitas, se estará al informe favorable de los especialistas del PEF que certifique el restablecimiento de la relación y la buena disposición de la menor y del padre en relación a ésta, para fijar un régimen más amplio.

3º) Se confirman como restantes medidas reguladoras del divorcio postulado las que se establecieron en la Sentencia de Separación nº 254/2002, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Murcia .

2.- Las costas del proceso no se imponen a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Begoña , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 865/12 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto de 27 de septiembre de 2012 se recibió el pleito a prueba en esta segunda instancia, y tras su práctica, se oyó a las partes sobre su resultado, tras lo cual, por providencia del día 22 de octubre de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Gustavo plantea demanda de divorcio contra su esposa, Dª. Begoña , de la que estaba legalmente separado desde sentencia de 13 de mayo de 2002 , pidiendo también que se modificaran algunas de las medidas aprobadas en el convenio allí presentado, en concreto la rebaja de la pensión de alimentos a favor de la hija común y el establecimiento de un régimen de estancias y comunicaciones entre la hija y el padre.

Contesta la demandada, tras serle nombrados Abogado y Procurador del turno de oficio, pidiendo también el divorcio y que se privara al padre de la patria potestad por reiterados y graves incumplimientos de sus obligaciones como padre, y se actualizara la pensión establecida en su día, fijándola en 290Ž09 €, sin régimen de visitas.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se decreta disuelto el vínculo matrimonial por causa de divorcio y se fija como pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la menor la cantidad de 180 € al mes y un régimen de visitas temporal en el Punto de Encuentro Familiar para iniciar las relaciones entre el padre y la menor. No impone costas.

Contra tales medidas plantea recurso de apelación la Sra. Begoña , denunciando error en la valoración de las pruebas a la hora de fijar el importe de la pensión de alimentos, pues los ingresos reales del padre son superiores a los por él sostenidos, pidiendo que se lleven a cabo las pruebas que le fueron indebidamente denegadas en la primera instancia. En cuanto al régimen de visitas denuncia que no ha sido explorada la menor, la cual cuenta con trece años de edad y se opone rotundamente a tener contacto con su padre, al que no ve desde los tres años. Solicita el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como el padre se han opuesto, defendiendo el acierto de la sentencia de la primera instancia y pidiendo su confirmación.

La Sala ha admitido a prueba el pleito en esta alzada y se ha practicado la investigación patrimonial del padre, tras lo cual se ha oído a las partes sobre el resultado de las pruebas practicadas.

SEGUNDO.- El artículo 92 CC establece, en concordancia con el art. 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , la necesidad de que las medidas relativas a los menores se adopten tras oírles sobre la cuestión. Es cierto que no se exige actualmente que dicha audiencia se realice directamente por el Tribunal, pudiendo ser escuchados por medio de profesionales cualificados, como señala la STC 163/2009, de 29 de junio , pero, en todo caso, lo que no es posible es fijar un régimen de estancias y comunicaciones de una menor con trece años de edad sin que haya tenido ocasión de expresar su opinión sobre el tema, y en tal sentido debe rechazarse el régimen de comunicación entre padre e hija previsto en la sentencia de la primera instancia, por infringir el principio básico que obliga a oír a la menor sobre tal cuestión.

Esta Sala no ha procedido al examen de menor, como ya señala el auto que ha admitido a prueba el juicio en esta segunda instancia, porque la misma ya cuenta con catorce años cumplidos y esa edad implica una madurez suficiente para que la misma pueda tomar decisiones en esta materia, por lo que será ella la que debe fijar con su padre si tienen lugar o no dichas estancias y comunicaciones. No se acepta que en el presente caso sea necesaria la intervención del Tribunal para imponerle obligatoriamente los iniciales contactos, pues lo que consta en las actuaciones es que el padre, desde la separación en 2002 no ha acudido ni en una sola ocasión a cumplir con el régimen de estancias y comunicaciones fijado en el convenio aprobado, siendo la madre la que ha presentado hasta 27 denuncias por tal incumplimiento, no existiendo acreditada ninguna protesta por parte del padre a lo largo de los años, ni ha solicitado nunca la ejecución de esa medida. Es más, consta que tampoco ha cumplido regularmente la obligación de pagar alimentos, con dos condenas penales y otros dos procedimientos sobreseídos cuando al ser denunciado pagaba. Por lo tanto, no hay ningún dato que permita apreciar que el rechazo de la menor hacia su padre sea consecuencia de una manipulación de la madre, y sí del nulo interés que el padre ha tenido en cumplir con la obligación que tiene de participar en el desarrollo integral de su hija.

Por todo ello debe dejarse sin efecto el régimen de comunicaciones entre padre e hija previsto en la sentencia que se recurre.

TERCERO.- Por lo que respecta al importe de la pensión de alimentos, debe tenerse en cuenta que en el precedente proceso de separación matrimonial las partes llegaron a un acuerdo sobre la cuestión (pago inicialmente de 210Ž35 € al mes y de 240Ž40 € a partir del año de la sentencia, con actualizaciones anuales según IPC), y que tal medida, para ser variada exige una alteración sustancial de las circunstancias que existían cuando se adoptó ( arts. 90 CC y 775 LEC ). Examinado el convenio, no consta cuáles eran las circunstancias económicas del padre cuando se adoptó tal medida, sin que en este procedimiento se haya practicado prueba alguna en tal sentido, pretendiendo el apelante que se fijara una pensión de alimentos en base a la actual situación, pero ello no es posible, pues la pensión ya estaba judicialmente fijada y sólo el cambio relevante, permanente, sustancial y no buscado de propósito podría permitir modificar la que venía establecida en la sentencia de separación.

No existe término de comparación entre la situación entonces existente y la actual, por lo que no cabe modificar la pensión vigente al no poder fijarse el cambio sustancial de circunstancias.

Pero incluso si se tratara de una pensión ex novo, también debería aceptarse la cuantía pretendida por la madre (290Ž09 € al mes), pues como ha quedado acreditado en esta segunda instancia, los ingresos del alimentante durante el año 2011 han sido de 10.572Ž30 €, lo que supone unos 880 € mensuales (no los 600 que menciona la sentencia de primera instancia), y consta que en la actualidad el padre está trabajando de nuevo desde el 1 de octubre, sin que haya aportado la prueba de lo que gana, como le obliga el art. 217.7 LEC , lo que permite concluir que tiene ingresos bastantes para hacer frente a la pensión, al deber resolverse en contra de quien tiene la carga de la prueba las dudas sobre los hechos que tiene obligación de acreditar ( art. 217.1 LEC ). Por todo ello la cantidad solicitada resulta proporcionada a los recursos del obligado a prestarla y a las necesidades de la menor, cuyo derecho a ser alimentada es preferente a los del progenitor.

En consecuencia debe estimarse también este motivo del recurso.

CUARTO.- La estimación del recurso determina que no deba hacerse expresa imposición a la apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Núñez Herrero, en nombre y representación de Dª. Begoña , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 697/11 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, en nombre y representación de D Gustavo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en los apartados 1.1º y 1.2º, que quedan redactados en la siguiente forma:

1º.- Se mantiene a D. Gustavo la obligación de satisfacer una pensión mensual de alimentos a favor de su hija menor que venía establecida en la sentencia de separación, que actualizada a fecha de la contestación a la demanda era de doscientos noventa euros con nueve céntimos (209Ž09 €), con las actualizaciones anuales futuras previstas en dicha resolución, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

2º.- Queda en suspenso el régimen de estancias y comunicaciones previsto en el convenio aprobado en la anterior sentencia de separación, y dada la edad de la hija, las comunicaciones y estancias de la misma con su padre serán las que ambos acuerden.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.