Sentencia Civil Nº 835/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 6172/2011 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00835/2012AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

S40020

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

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Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0001227

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0006172 /2011

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000071 /2011

Apelante: C.P. CALLE000

Procurador: SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ

Abogado: RAMON GONZALEZ-BABE IGLESIAS

Apelado: ZARDOYA OTIS S.A.

Procurador: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS

Abogado: LUIS RAMON ATARES LAZARO

S E N T E N C I A núm.: 835/12

ILUSTRISIMO SR.

MAGISTRADO

D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL

En Vigo, a quince de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000071 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0006172 /2011, en los que aparece como parte apelante, 'C.P. CALLE000 nª NUM000 de Vigo, representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ, asistido por el Letrado DON RAMON GONZALEZ-BABE IGLESIAS, y como parte apelada, 'ZARDOYA OTIS S.A.', representado por el Procurador de los tribunales, DON EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS, asistido por el Letrado DON LUIS RAMON ATARES LAZARO.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Vigo, se dictó sentencia de fecha 16-05-11 , cuya parte dispositiva, dice:

' FALLO: Que estimando íntegramente las pretensiones de la parte actora debo condenar y condeno a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 VIGO, a pagar a ZARDOYA OTIS SA la cantidad de 1.862,35 euros, en concepto de indemnización, y 275,39 euros, en concepto de factura impagada del mismo mes de enero de 2010 más los intereses pactados en contrato; con expresa condena en costas a la demandada.'

Segundo.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador doña Susana Boquete Rodríguez, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nª NUM000 DE VIGO, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, quedando el procedimiento, por su turno, para resolución.

Tercero.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Primero.- La entidad mercantil 'Zardoya Otis S. A.' suscribió, en fecha 31 de marzo de 2006 , un contrato de 'mantenimiento OM' relativo al mantenimiento preventivo y correctivo de aparatos elevadores con la 'Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 ' de Vigo, contrato al que se señaló un plazo de duración de cinco años, es decir, hasta el 31 de marzo de 2011.

Con fecha 26 de enero de 2010, la Comunidad de Propietarios comunicó la resolución unilateral del contrato, con efectos 22 de enero de 2010, sin alegación de causa o motivo alguno.

La entidad actora pretende en su demanda la indemnización de daños y perjuicios, con base en la Condición General 6 del contrato, a cuyo tenor: 'Este contrato podrá ser resuelto libremente por cualquiera de las partes contratantes, sin que exista motivo legal alguno, antes del plazo pactado en el mismo, siempre que la parte que haga uso de ese derecho abone a la otra como indemnización, en concepto de daños y perjuicios, el 50 % del importe de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual, sobre la base del último recibo devengado antes de la resolución'.

Segundo.- Para la interpretación de dicha cláusula y en relación con las cuestiones de oposición planteadas por la parte demandada, baste remitirse a nuestra sentencia de 23 de octubre de 2008 , que contemplaba un caso idéntico al ahora analizado (con la diferencia de que en aquel caso el plazo de duración señalado al contrato de mantenimiento era de diez años): ' Estamos ciertamente ante un contrato de adhesión, pero este hecho no supone por sí ilicitud alguna. La singularidad del contrato de adhesión - la imposición unilateral del contenido del contrato sin posibilidad de negociación- conduce a un tratamiento especial de este tipo de contratos, tendente, por un lado, a la evitación de conductas de predominio mediante el establecimiento de un régimen de control de cláusulas abusivas que formen parte del contenido contractual, y, en segundo lugar, a la aplicación, como régimen moderador o de contención de esos excesos, de un régimen especial de interpretación.

Considera la parte demandada que es abusiva la cláusula que estipula la duración del contrato en diez años. Es de hacer notar que el apartado I.1ª de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU no incluye la duración excesiva del contrato como circunstancia que determine el carácter abusivo de una cláusula. El precepto se refiere a las hipótesis en que la prestación del profesional quede pendiente de ser satisfecha de un plazo excesivamente largo o indeterminado y, en segundo lugar, se refiere a una modalidad de las llamadas cláusulas sorprendentes, que, en el caso del precepto, se refiere al supuesto en el que se pacta una prórroga automática sin manifestación en contra, fijando una fecha límite que virtualmente no permita al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogar el contrato, lo que ocurriría, por ejemplo, si el límite temporal para manifestar la voluntad contraria a la prórroga se situase en un estadio temprano de la vida del contrato, a poco de iniciarse la relación contractual.

Como hemos dicho más arriba, en este precepto no se regula un plazo excesivamente prolongado -concepto siempre relativo- como nota que defina legalmente el carácter abusivo de la cláusula. No mereciendo la calificación legal de abusiva, será preciso poner de manifiesto algún elemento o dato que permita estimar que el plazo pactado genera algún tipo de desequilibrio, abuso o perjuicio para el consumidor o vinculación indeseable por el tipo de prestación objeto del contrato.

En el caso que enjuiciamos se ha pactado un plazo de diez años; no podemos decir que se trate de un plazo excesivo o desproporcionado dado que estamos ante un contrato de tracto sucesivo cuya finalidad es el mantenimiento y asistencia técnica de ascensores, que, como es obvio, son bienes duraderos para cuyo cuidado no es extraño hacer previsiones a largo plazo y en igual medida convenir la asistencia técnica. Como decíamos en nuestra sentencia de 6-abril-2005 , este modalidad de contratos aspira a una cierta continuidad dado que 'este tipo de prestación de servicios suele requerir de una cierta estabilidad temporal en interés de ambas partes'.

Según la demandada, la penalización impuesta por incumplimiento de contrato es excesiva, por lo que se trataría también de una cláusula abusiva del tipo previsto en la Disposición Adicional Primera.I.-3ª (imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones).

Según la estipulación 10ª del contrato, en caso de resolución unilateral del contrato por parte del cliente antes de su vencimiento, se establece en concepto de valoración de daños y perjuicios una indemnización igual al 50 por ciento del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral, hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al período en que se produzca la resolución.

Estamos, a no dudarlo, ante una cláusula penal o pena convencional del art. 1152 del CC , a la que se atribuye textualmente el valor y condición de pena sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, que es la que, a falta de indicación contraria de las partes, le atribuye el citado precepto a tal tipo de cláusulas. Es su función esencial, señala la jurisprudencia, la liquidatoria de daños y perjuicios, y sustituye a la indemnización sin necesidad de probarlos, y solo excepcionalmente puede tener una función cumulativa cuando expresamente se haya pactado la exigibilidad de la pena además de la indemnización ( STS 2-enero- 1999 ); valorados así, anticipadamente, con la cláusula penal, los daños no puede acudirse a otros criterios de valoración ( STS 15-diciembre-1994 ).

Puesto que la cláusula comentada contiene una pena sustitutiva, con función liquidatoria de un perjuicio ya previamente calculado, será preciso determinar en qué casos puede tenerse por penalidad desproporcionada. Ha señalado la doctrina que, cuando la pena es sustitutiva -y no cumulativa- no cabe hablar, en puridad, de desproporción, salvo que se introduzcan elementos valorativos extraños o arbitrarios que desvirtúen esa finalidad para convertir la liquidación en una pena encubierta.

La previsión liquidatoria tiende, no a sancionar al deudor, sino a dejar indemne al acreedor; la cláusula calcula aniticipadamente el resultante de la suma integrada por la prestación no obtenida y los perjuicios derivados de la conclusión del contrato antes de lo pactado; ello supone que cuando la pena cumple función sustitutiva no cabe hablar de desproporción en la cuantía, o lo que es lo mismo, lo que se ha concebido y calculado con fines resarcitorios no es, en principio, susceptible de tildarse de desproporcionado si se ha calculado teniendo en cuenta aquellas referencias: pérdida dejada de obtener y perjuicio adicional por conclusión anticipada del contrato, máxime si tales cálculos no aparecen, como hemos dicho, viciados o desviados por maniobras o cálculos abiertamente irrazonables o arbitrarios. Por ello, hay que entender que la cláusula a que se refiere la Disposición Adicional Primera. I.-3ª de la LGDCU es aquella que impone una pena cumulativa, de las que, dada su función meramente punitiva y no resarcitoria, sí admite el enjuiciamiento de eventual desproporción, cual ocurre con toda medida sancionadora.

En el caso que enjuiciamos es claro, ya lo dijimos, que lo que se establece es una cláusula netamente liquidatoria; así resulta, no ya de lo que dispone el art. 1152 del CC , sino de la propia redacción de la estipulación que habla de la valoración de los daños y perjuicios y la cifra en el 50 por ciento del importe del mantenimiento pendiente (es decir, parte de la ganancia esperada) desde la resolución del contrato. Y este cálculo referido a la pérdida estimada -en un 50 por ciento de lo que fundadamente se esperaba percibir- ni es espurio, ni desproporcionado, ni arbitrario.

Por lo demás, consecuencia del carácter sustitutorio o liquidatorio de la cláusula penal tal como en este caso ha sido concebida, es la innecesariedad de probar los daños realmente ocasionados para la exigencia de la pena ( SSTS 20-5-1986 , 10- 11-1983, 30-3-1995 ).

No cabe, en este caso, aplicar la facultad moderadora a que se refiere el art. 1154 del CC , y que la parte demandada impetra, pues cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo), que es, justamente, lo que en el caso enjuiciado ocurre, no puede aplicarse la expresada facultad moderadora si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, (en este sentido las SSTS de 10-mayo- 2001 , 14-febrero-1984 , 29-noviembre-1997 , 15-noviembre-1999 ).

Tercero.- Y unas consideraciones finales:

1) La exigencia de renovación bianual de la autorización administrativa o carnet de mantenedor a la empresa conservadora del elevador, es cuestión absolutamente ajena a esta litis.

2) No existe la denunciada posición de desequilibrio contractual en relación con la indemnización para caso de resolución. Los términos de la estipulación son perfectamente claros, de suerte que la sanción pecuniaria establecida para el caso de resolución unilateral está prevista para las dos partes. Mas, en cualquier caso, siempre quedaría a la Comunidad de Propietarios, de ser la empresa encargada del mantenimiento la que resolviere el contrato, la facultad de solicitar la indemnización de daños y perjuicios que resultaren de un eventual incumplimiento contractual, al amparo de lo prevenido en los arts. 1.102. 1.103 , 1.106. 1.107 y 1.124 del Código Civil .

3) El Decreto 44/2008 de 28 de febrero, de la Consellería de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia, por el que se regulan los requisitos de las empresas conservadoras de ascensores y se desarrollan conceptos relativos al grado de ocupación de las viviendas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia, en modo alguno resulta de aplicación al contrato de litis, habida cuenta de la fecha de su otorgamiento y de comienzo de sus efectos.

Cuarto.-De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que la Constitución Española me confiere,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Susana Boquete Rodríguez, en nombre y representación de la 'Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 ' de Vigo, contra la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo , confirmo la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Esta resolución es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario o extraordinario alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.