Sentencia Civil Nº 835/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1347/2012 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1347/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 ARENYS DE MAR

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 345/2010

S E N T E N C I A Nº 835/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de diciembre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 345/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Arenys de Mar, a instancia de DON Isidoro , representado por la procuradora Dña. ESTHER PORTULAS COMALAT, contra DOÑA Marta , representada por la procuradora Dña. LAURA ESPARRICH ROVIRA ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de mayo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Isidoro contra Dña. Marta , y modifico la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de este partido judicial en los autos nº 72/2009 en fecha 27 de abril de 2.009 en los siguientes términos:

- Se establece el siguiente régimen de visitas en beneficio del progenitor no custodio, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores:

- El padre podrá visitar a su hija María Cristina un fin de semana de cada mes, que en defecto de acuerdo será el primero, debiendo recoger a la menor el sábado a las 13.00 horas en el domicilio materno y reintegrarla al mismo el domingo a las 18.30 horas.

En el caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana sea festivo, quedará el fin de semana prorrogado, incluyéndose tal día dentro del régimen de visitas.

El progenitor paterno deberá avisar a la madre con una semana de antelación si la visita se realiza en fin de semana distinto al primero de cada mes.

- Se mantiene el sistema de estancias y comunicaciones paterno-filial durante los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, fijado en la sentencia de divorcio.

- Se deja sin efecto el párrafo octavo del pacto segundo contenido en el fallo de la sentencia de divorcio.

- Se revoca el párrafo segundo contenido en el pacto tercero del fallo de la sentencia de divorcio, siendo su contenido del siguiente tenor literal:

- La cuota de amortización del préstamo hipotecario que grava el domicilio que fuere familiar se abonará de conformidad con el título contractual del que trae causa.

- El progenitor paterno satisfará los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación del domicilio que fuere familiar, con inclusión de los gastos de mantenimiento de comunidad y suministros, así como, los tributos y demás tasas de meritación anual; debiendo satisfacer por mitad cada una de las partes, los gastos de comunidad de carácter extraordinario.

- Se revoca el párrafo tercero contenido en el pacto cuarto del fallo de la sentencia de divorcio.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, ha sido objeto de apelación por la demandada Doña Marta .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, la revocación parcial de la misma, y se determine en la presente alzada procedimental, en la sentencia que dicte el Tribunal de apelación, el mantenimiento del pacto cuarto del convenio regulador de medidas aprobado en el proceso de divorcio, que fue suscrito y ratificado ante la presencia judicial, siendo homologado en su integridad en la sentencia de divorcio de 27 de abril de 2009 . Además peticiona que en el caso de que se declare la obligación del progenitor de abonar la pensión de alimentos de su hija María Cristina , sin supeditarla a la venta del domicilio familiar, como se estipuló en el convenio regulador del divorcio, se determine la obligación de la madre de la menor de satisfacer una contribución alimenticia del mismo importe que la del padre, en concepto de pago parcial de su cuota hipotecaria sobre la vivienda conyugal.

El apelado D. Isidoro y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones impugnatorias propias del recurso de apelación, instando la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- La sentencia de divorcio dictada en proceso de mutuo acuerdo el 27 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Arenys de Mar, declaró la disolución del matrimonio celebrado entre D. Isidoro y Doña Marta , y aprobó el convenio regulador de medidas civiles complementarias a tal estado legal.

La sentencia de divorcio ganó firmeza y desplegó sus efectos desde la fecha de su dictado. El convenio regulador de medidas fue aprobado judicialmente al no observarse por el órgano judicial que conoció del proceso, ni por el Ministerio Fiscal, ninguna estipulación contraria a ley ni causante de perjuicio a la hija menor del matrimonio. Lo cierto, y así lo aprecia este Tribunal de apelación, es que el pacto cuarto del convenio regulador debió de ser excluido del contenido del convenio que resultó aprobado en su integridad, por contrario a norma jurídica y en consecuencia no dispensado por el principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil .

Así es de observar que en cuanto a la pensión de alimentos de la hija del matrimonio María Cristina , a cargo del progenitor no custodio, se condicionó su percepción al momento de la venta del domicilio familiar, satisfaciendo hasta entonces las necesidades alimenticias de la menor la madre de la misma.

Tal estipulación era contraria a ley, y en concreto al artículo 270 del Código de Familia de Cataluña, vigente en el momento de aprobarse el convenio regulador, y aplicable a los cónyuges dada la vecindad civil catalana de los mismos. Se quebrantó el principio de irrenunciabilidad a la prestación alimenticia, consintiendo la madre de la menor su no satisfacción por el progenitor hasta el momento de la venta del inmueble familiar, es decir condicionando indebidamente la obligación del padre de atender las necesidades alimenticias de su hija, renuncia que afectaba a tercero, es decir a la menor de edad beneficiaria de los alimentos, y era pues contraria a lo postulado en el artículo 6.2 del Código Civil , además de afectar el interés u orden público. La obligación de prestar alimentos tiene carácter legal y es ineludible, derivando del ejercicio compartido de la patria potestad y con reflejo en el artículo 39.3 de la Constitución .

El segundo pacto contrario a las normas jurídicas se contenía en la estipulación tercera del convenio regulador, al convenirse por los cónyuges que, dada la atribución del uso del domicilio familiar en favor del progenitor, sería él mismo quien atendiese las cuotas del préstamo hipotecario que lo gravaba, y del resto de los gastos del inmueble, siendo dispensado éste por parte de la progenitora del pago de la pensión de alimentos a la hija común, al estar compensada dicha prestación alimenticia con la parte de la hipoteca que no atendiese la progenitora, las cuales debían ser satisfechas en forma exclusiva por el progenitor hasta la venta del inmueble conyugal. Tal estipulación recogía no tan solo una renuncia indebida a la prestación alimenticia, que debía de subvenir el progenitor por disposición legal, y también una aplicación 'contra legem'del instituto de la compensación de créditos, por quienes no eran acreedores y deudores recíprocamente, dado ser beneficiaria de los alimentos la hija menor de edad, que nada debitaba a su progenitor, conculcándose en consecuencia el artículo 1195 del Código Civil , y acercándose al instituto de la transacción sobre alimentos futuros, prohibida en el artículo 1814 del Código Civil .

TERCERO.- Las estipulaciones dichas, conculcadoras de preceptos legales sustantivos, y afectantes a materia no disponible por tener naturaleza de orden e interés público, debieron de ser excluidas del convenio de divorcio, bien de oficio por parte del órgano judicial o a instancia del Ministerio Fiscal, por perjudicar intereses de la menor de edad.

Si bien así procede entenderlo ahora en sede del presente proceso, en ausencia de otro posterior declarativo sobre la nulidad radical de tales estipulaciones, o sobre la anulabilidad de las mismas por concurrencia de vicios en el consentimiento, hay que entender que se encuentran amparadas por los efectos de la cosa juzgada, de tal forma que resulta improcedente, desde un punto de vista legal, la declaración de nulidad de las mismas, tal como ha efectuado el órgano judicial de la primera instancia, en sede del proceso de modificación de medidas en el que tan solo ha de examinarse si concurren circunstancias fácticas sobrevenidas al proceso de divorcio, que supongan una alteración sustancial de las que se tuvieron en cuenta en el mismo.

Sentada tal consideración jurisdiccional, sí que es de apreciar en el proceso entablado, la concurrencia de una situación sobrevenida distinta esencialmente a la tenida en cuenta en el momento de aprobarse el convenio regulador.

La crisis del mercado inmobiliario surgida con posterioridad a la aprobación del convenio regulador del divorcio, no prevista por los suscribientes del mismo, ha determinado que no se haya procedido a la venta del domicilio familiar, transmisión querida por los cónyuges, y plasmada en las estipulaciones del convenio.

Ello ha determinado que sea el actor quien atienda el pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar, cuyo uso ostenta, prolongándose tal situación en el tiempo de manera gravosa para el mismo, con la consecuencia de incumplir la obligación de prestar alimentos a su hija menor de edad, al estipularse en el convenio que estaba condicionada a la venta del domicilio conyugal.

Las nuevas circunstancias no tenidas en cuenta ni previstas en el convenio regulador, suponen una consecuencia que ha de afectar al convenio regulador del proceso de divorcio, con el efecto de considerar la revisión judicial del contenido del mismo, a tenor de la teoría de la cláusula 'rebus sic stantibus', o si se quiere por la doctrina de la imprevisión, de la excesiva onerosidad de las prestaciones, o por la base del negocio, pues la finalidad común querida por los suscribientes del convenio regulador, ha resultado hasta ahora inalcanzable, pues aun cuando la prestación sea todavía posible se ha frustrado el fin del contrato.

La primera consecuencia que ha de adoptarse es la de constituir la pensión de alimentos de María Cristina , a cargo del progenitor no custodio, en forma pura y no condicionada a la transmisión de la vivienda familiar. La cuantía de la pensión ha de establecerse en la suma de 300 euros mensuales, sin accederse a la reducción instada por el mismo en el proceso de primera instancia, pues establecida en 300 euros mensuales en la sentencia que puso fin al proceso, el accionante no se ha alzado contra tal pronunciamiento, que deviene firme por consentido.

CUARTO.- Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda familiar, incluidos los de la comunidad de propietarios y suministros y tributos, serán a cargo del usuario del inmueble conyugal, tal como se declara acertadamente en la sentencia apelada, tras la entrada en vigor del Código Civil de Cataluña en el tiempo del inicio del proceso de modificación de medidas, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 233-23 del mismo.

En cuanto a la hipoteca que grava la vivienda, otrora conyugal, de propiedad compartida por las partes, ha de estarse al título constitutivo del préstamo hipotecario, y en suma a quien o quienes son los obligados frente a la entidad crediticia, tal como acertadamente reseña la sentencia de primera instancia, con vista de la doctrina jurisprudencial y del artículo 233-23.1 del Código Civil de Cataluña , dejando pues inoperante la estipulación del convenio regulador del divorcio, por las nuevas circunstancias sobrevenidas que han alterado la base negocial del mismo, que imponía al usuario del inmueble familiar el pago íntegro de la hipoteca hasta la venta del domicilio y dispensando la contraparte al mismo de atender la pensión de alimentos de la hija común hasta la venta de la vivienda, otrora conyugal.

QUINTO.- Las consideraciones jurisdiccionales expresadas, emanadas de la valoración en conjunto de las pruebas practicadas, determinan la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con la consecuencia de la plena confirmación de la parte dispositiva de la sentencia apelada, si bien por el cambio de su fundamentación jurídica, no efectuamos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, examinados y cumplimentados como han sido los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña LAURA ESPARRICH ROVIRA, en nombre y representación de Doña Marta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Arenys de Mar, en fecha 16 de mayo de 2012 , en proceso de modificación de medidas, número 345/2010 y en su consecuencia confirmamos íntegramente la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.