Sentencia CIVIL Nº 835/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 962/2016 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE DIRECCION000
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 1204/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 962/2016
SENTENCIA N.º835 /2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Dña. Mª del Pilar Ramírez Balboteo
Dña. Carmen María Puente Corral
En la ciudad de Málaga a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 1204/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Arturo , representado en el recurso por la Procuradora Doña
Encarnación Fuentes Pérez y defendido por el Letrado D. Francisco José Martín Díaz, contra Dª. Constanza ,
representada en el recurso por el Procurador D. Julio Mora Cañizares y defendida por la Letrada Doña Soledad
Benítez-Piaya Chacón; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 8 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 7 de abril de 2016 , en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 287/2015 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: '... FALLO.- Que debo estimar y estimo la demanda presentada por doña Constanza frente a don Arturo con adopción de las medidas expuestas en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Todo ello sin imposición de costas a ninguno de los litigantes'. Dicha sentencia se complementa y aclara con el Auto de 9 de junio de 2016 cuya parte dispositiva dice así: ' PARTE DISPOSITIVA .- Aclarar y complementar la sentencia en la forma expuesta en la presente resolución.

Contra este Auto no cabe recurso alguno...'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de septiembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Carmen María Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la reducción de la cantidad fijada como alimentos a 2.000 €, que los gastos extraordinarios sean abonados al 50% por ambos progenitores y que ambos progenitores puedan decidir conjuntamente la elección del colegio. Así, respecto a la fijación de la cantidad de alimentos se manifiesta que si bien debe considerarse que los ingresos del padre por su profesión de futbolista son importantes, éstos son reducidos a la mitad por temas impositivos siendo que no se ha tenido en cuenta por la juzgadora que con la cantidad estipulada de 3.000 € la madre no deberá contribuir en nada siendo que quien se enriquece no es el hijo menor sino el progenitor que tiene la guarda y custodia con el argumento de las necesidades perentorias de éste. Respecto a los gastos extraordinarios hay que tener en cuenta la corta edad del menor que no llega a los dos años de edad y si bien los gastos de alimentación, vestido e higiene resultan de difícil cuantificación debe acudirse a la lógica y a la reiterada jurisprudencia para que las cantidades que por este concepto se establezcan estén limitadas, con independencia de que las necesidades del menor como la habitación, sanidad y educación estén cubiertas. La juzgadora llega a la conclusión que el padre como dispone de un nivel económico importante y pueda afrontar 3.000 € sólo por alimentos no tiene en cuenta ninguna de las circunstancias expuestas y que conforman los elementos necesarios para llegar a una ponderación justa de la cantidad que deberá ser fijada como alimentos. Así, de la resolución judicial se desprende que sólo tiene la responsabilidad de prestar alimentos el padre frente a la madre, empresaria y con éxito profesional, la cual no debe contribuir con cantidad alguna por alimentos. De igual forma, se le exime de contribuir de cualquier gasto extraordinario que pudiera tener su hijo. Respecto a los gastos de educación del hijo, el padre nunca se ha negado a contribuir a ellos pero también de forma proporcional y participando siempre en la decisión de la elección del colegio, no dejando sólo en manos de la madre la futura educación del hijo común, quedando vulnerada con la resolución emitida el derecho de la patria potestad. Se señala a efectos informativos y orientativos que el recurrente tiene otra hija menor en Barcelona sustanciándose un procedimiento similar al que nos ocupa en el que se estableció una pensión de alimentos de 2.000 € (procedimiento 98/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 del DIRECCION001 ). La parte apelada interesa la desestimación del recurso de apelación siendo que los alimentos se establecen teniendo en cuenta los ingresos del obligado a prestarlos y las necesidades del hijo de acuerdo con el alto nivel de vida de su padre teniendo en cuenta además la ausencia de ingresos de la madre. Así, respecto a que no se ha tenido en cuenta a la hora de la fijación de la pensión alimenticia el hecho de que la madre debe de contribuir a los alimentos del hijo con criterios de proporcionalidad y necesidades del menor, se afirma, con referencia a la sentencia del TS de 12 de septiembre de 2005 que 'el trabajo en la casa revela una dedicación importante si se cuantifica económicamente', siendo que atendiendo a la situación actual la madre no tiene trabajo y ello como consecuencia que dejó su empresa para seguir durante la convivencia al apelante por los diferentes clubs en los que ha jugado siendo que, por esta razón, el cuidado del menor recae en la madre acordándose de esta forma unas visitas muy escasas a conveniencia del apelante y tan sólo vacaciones en verano, siendo de destacar que el recurso no se plantea respecto al tiempo de estancia del padre. Por lo tanto es evidente que la señora Constanza está contribuyendo con su trabajo dedicándose de forma exclusiva al cuidado del hijo común complementando esa falta de implicación del padre por sus motivos laborales. Respecto a los gastos del menor manifestar que la juzgadora de instancia no ha fijado una cuantía de forma aleatoria siendo una cantidad mínima para el apelante teniendo en cuenta la prueba que se practicó referente a los movimientos de su tarjeta de crédito donde consta que gasta una media de 3.234 € mensuales en discoteca, 2.275 € mensuales en ropa, etc..., sin olvidar que dicha cuantía también fue interesada por el Ministerio Fiscal señalándose en la sentencia ( FJ 3º) que dicha cuantía tiene por finalidad que la contribución del padre garantice plenamente la atención de su hijo... y lo permita beneficiarse del alto nivel de vida de su padre . Por otro lado, la cantidad de 3.000 € incluye no sólo alimentación, sino también vivienda, vestido, educación y atención sanitaria. Respecto a la solicitud de que sean abonados al 50% entre ambos progenitores los gastos extraordinarios dicha solicitud se hace sin ningún tipo de razonamiento si bien la Sentencia recoge el alto nivel de vida y los elevadísimos ingresos del padre así como la carencia absoluta de ingresos de la madre de ahí que el padre pueda hacer frente a la totalidad de los gastos extraordinarios entendiendo por éstos los educativos y los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, extremo también interesado por el Ministerio Fiscal. De igual manera, se realiza sin fundamentación alguna la petición de que el padre pueda decidir conjuntamente con la madre la elección de colegio siendo que, potestad de la juzgadora en base al artículo 156 del CC y en evitación de conflictos acordado que sea la madre quien escoja al colegio al que asistirá el menor siendo una medida práctica teniendo en cuenta la situación imperante de que el padre no vive en España y que la madre tendría muchas dificultades para matricular al niño en caso de poner alguna dificultad el apelante, afectando ello al interés del menor. Respecto a otro procedimiento que pueda tener el apelante respecto de una hija de una relación anterior, además de no acreditarse este hecho no ha sido suscitado como punto de debate por lo que no puede plantearse ni siquiera a efectos informativos sin que guarde relación alguna con el presente caso al tratarse de circunstancias completamente diferentes.



SEGUNDO.- En orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada, no está de más recordar que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ). A mayor abundamiento, estamos ante una materia ( pensión alimenticia) de orden público por afectar al interés de los menores pues como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarlas lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de estos que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex oficio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Llegados a este apartado partiendo de la anterior consideración y una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria, cuyo errónea valoración ha sido denunciada como motivo de oposición reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' .

Partiendo de tales parámetros y considerando el alto nivel de vida en el que ha nacido el menor, derivado exclusivamente del importante nivel de ingresos de su progenitor ( 600.000€ en bruto según su contrato de jugador profesional) y la ausencia de ingresos de carácter permanente de la madre lo cierto es que no solo es necesario atender a la capacidad económica de los progenitores sino a las necesidades reales y efectivas de menor que nacido el 12 de julio de 2014 cuenta en la actualidad con tres años de edad. A la fecha de la vista reside junto a su madre en casa de una amiga por lo que la cantidad a establecer debe comprender la necesidad habitacional y en función de tales necesidades la parte actora no ha probado cuales son las concretas necesidades del menor de edad, relatando tan solo una serie de gastos en ropa de bebé de marca reconocida de alto precio. El progenitor ha estado ingresando la cantidad de 2.000€ mensuales para los gastos del menor, cantidad que esta Sala considera proporcionada a las necesidades del menor, incluida la habitacional, a la que igualmente contribuye la madre con su dedicación en exclusiva al menor, que la fecha de redacción de la presente Sentencia ya ha cumplido tres años, habida cuenta del régimen de visitas establecido, cantidad que ya venia abonando el demandado desde octubre de 2015 ( f 116 a 121).

En cuanto al menor, no dudamos que haya vivido con un alto nivel de vida, pero no podemos olvidar que como necesidades o gastos del mismo no se han acreditado gastos o necesidades especiales mas allá de las propias de un menor de año y medio y en la actualidad de tres años. Siendo reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-. El derecho de alimentos no implica el derecho de los hijos a percibir un porcentaje de los ingresos del padre, sino que se limita a la obtención de lo necesario para su mantenimiento y educación, estimando la Sala que tal proporcionalidad no ha sido respetada en el caso de autos, debiendo estimarse el recurso con la cantidad que el padre ha estado satisfaciendo tras la ruptura sentimental con la madre y que es la que solicita se fije en el recurso, cantidad con la que considera la Sala es factible que el hijo continúe en lo posible con el status económico y social existente con anterioridad a la ruptura de la convivencia entre sus progenitores, cantidad fijada para cuyo pago tiene acreditada suficiente capacidad económica el padre, contribuyendo igualmente la madre a través de su dedicación al hijo en cuanto que guardadora del mismo, careciendo actualmente de ingresos, teniendo en cuenta además, que la Sentencia impone al padre el pago de la totalidad de los gastos escolares, por lo que estima la Sala mas ajuntada la cantidad de 2.000€. El nivel económico del grupo familiar, como indicamos, se evidencia fundamentalmente por el status socioeconómico disfrutado por los miembros de la familia en cuanto pueden apreciarse signos externos de bonanza económica como lo constituye el gasto en ropa o en restaurantes pero sin que se hayan acreditado, mas allá de la mera declaración de la apelada respecto a la suntuaria vivienda en la que según describió en la vista, vivía o la existencia de servicio doméstico y de niñera para el cuidado del menor y en cualquier caso, sin que se hayan descrito ni siquiera referenciado cuales son las necesidades del menor, por lo que debe considerarse que la cuantía alimenticia en favor del menor ha sido ahora establecida de conformidad con las circunstancias concurrentes y en atención a las posibilidades económicas del alimentante y necesidades de los alimentista y sin que se pueda aludir a la cuantía que resultaría de la aplicación de las Tablas Orientadoras elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial pues si bien es cierto que pueden servir al Juez a quo de orientación o cálculo a la hora de establecer la pensión alimenticia que estima ajustada, no podemos olvidar que los parámetros o variantes de aplicación son los recogidos en nuestro derecho positivo a los que con anterioridad hemos hecho referencia, y lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos proporcionalidad completa que insistimos es la impuesta judicialmente a la circunstancias concurrentes, sin que las referidas Tablas sean de aplicación imperativa, no dejando de ser meros instrumentos orientativos no vinculantes siendo que insistimos, la cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales, razones todas ellas que conllevan la estimación del recurso de apelación en este extremo.



TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo motivo recurrente insiste el apelante en la revocación de la sentencia en la medida que impone al padre el pago de la totalidad de los gastos extraordinarios solicitando el recurrente su abono al 50% entre ambos progenitores, pretensión que no puede tener favorable acogida pues si bien es cierto que los gastos extraordinarios derivan, como los gastos alimenticios ordinarios, del vínculo mismo de la filiación y de la patria potestad que los progenitores ejercen sobre sus hijos menores y lo habitual es que tales gastos extraordinarios se abonen al 50%, por ambos progenitores, es posible, como afirma el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de octubre de 2011 , que en supuestos en los que exista una desproporción importante entre los ingresos de uno y otro, cual ocurre en el supuesto que nos ocupa, pueda disponerse un porcentaje diferente para uno y otro progenitor, en la medida que establecer el 50%, podría abocar a la ruina del progenitor con menores ingresos, mostrándose incluso, en tales supuestos, tal porcentaje de contribución poco respetuoso con el principio de proporcionalidad que debe presidir la materia, siendo más conforme a derecho establecer la distribución de los mismos y en el caso que nos ocupa , ante la desproporción de ingresos entre ambos litigantes taly como ha quedado reflejado en el fundamnto anterior, se impone que el padre abone la totalidad delso gastos extraordinarios del menor,entendindo por tales como tiene declarado esta Sala (entre otros, Autos nº 310/2009 , 44/2013 y 53/2016 ) que el concepto ' gasto extraordinario' no puede comprender más que los que tengan naturaleza imprevisible, lo que excedan de lo previsible, natural o común, los no repetitivos, habituales o diarios, es decir, los que surgen de manera aislada, esporádica o poco habitual, o lo que es lo mismo en palabras del Real Diccionario de la Lengua Española aquellos que quedan fuera del orden o regla natural o común, conceptuación ésta que habrá de analizarse siempre bajo el prisma de la realidad social del tiempo en que ha de valorarse ( art. 3.1 CC ) y también su acomodación a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( art. 93 CC ). Esta Sala también ha afirmado que el carácter de gasto extraordinario no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los progenitores, ni puede dejarse su determinación exclusivamente al progenitor custodio, si bien tampoco puede impedirse la realización del gasto en caso de urgencia por la oposición del otro progenitor, debiendo llegarse a un equilibrio en beneficio de los hijos. Esto es, contra la reclamación de los gastos extraordinarios al progenitor que no haya realizado el desembolso no podrá prosperar la falta del previo consentimiento como oposición, siempre y cuando el gasto esté suficientemente justificado por la necesidad de su realización. Asimismo, en Sentencia de esta Sala 13 de febrero de 2015 , Sentencia nº 91/2015 se indicaba que '... por pensión alimenticia debe entenderse todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación o formación del alimentista, de manera que cuando una resolución judicial fija el pago de una cantidad líquida mensual en concepto de alimentos, se hace teniendo en cuenta los gastos normales y corrientes, los que son esperables que tenga un hijo/a en su discurrir normal de la vida, en tanto que los que se califican como extraordinarios el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española los define como lo que queda 'fuera del orden o regla natural o común' , indicando que es gasto extraordinario 'el añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etc.' , por lo que, en términos generales, puede entenderse que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, al dimanar de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, precisando la diferenciación sustancial entre el gasto que sea'superfluo' del 'necesario' , pues así como en estos no cabe formalizar por el deudor oposición basada en falta de consentimiento previo, dicha circunstancia no es predicable de los en primer término denominados 'superfluos' , que pueden quedar dilatados en su realización a la prestación del oportuno consentimiento del progenitor no custodio, de manera que puede afirmarse que un gasto por ser mensual no significa que tenga la consideración de ordinario, del mismo modo que el que lo sea anual tampoco implica su condición de extraordinario, sin que, por tanto, la consideración de ordinario o extraordinario se haga depender del tiempo de su devengo, sino de otras circunstancias diversas, por lo que cabe afirmar que el concepto de gasto extraordinario es sinónimo de alimentos en sentido amplio, y más concretamente, de alimentos a favor de los hijos y con cargo a sus progenitores, pero concurriendo en ellos las notas de 'no habitualidad' y de'imprevisibilidad'; constituyendo la regla general que estos gastos que se consideran extraordinarios se consensúen previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente, ya que de no ser así se produciría manifiesta vulneración de lo prevenido en el artículo 1256 del Código Civil , impidiendo al cotitular de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, etc. de sus hijos, aunque bien, excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquellos, lo que contraviene el artículo 158 del Código Civil , y, en general, el principio 'favor filii' , los gastos inaplazables y, por ende, que no toleren demora sin grave riesgo o daño para éstos, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' , debiendo actuar los progenitores en todo caso sobre una base de transparencia y buena fe, pudiendo sentarse como premisas esenciales a los fines debatidos, como se recoge en el auto de cinco de febrero del presente año de este tribunal de alzada que 1) el carácter de gasto extraordinario no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los progenitores, 2) que no puede dejarse su determinación exclusivamente al progenitor custodio, y 3) que no puede impedirse la realización del gasto en caso de urgencia o necesidad por la oposición del otro progenitor, debiendo llegarse a un equilibrio en beneficio de los hijos ; consideraciones generales, las expuestas, que conllevan la conformación de la declaración recurrida con la aclaración que se efectuá en torno a que para la imposición al cónyuge no conviviente del pago de cantidades en concepto de atenciones extraordinarias de los hijos: a salvo de situaciones de urgencia, deberá comunicarse, con carácter previo a su realización, y, en caso de discrepancia, acudir al órgano judicial siendo responsabilidad de los padres mantener los vínculos necesarios para el ejercicio responsable de la patria potestad.



CUARTO.- Por ultimo y en lo que se refiere a la tercera de las pretensiones recurrentes relativa a que el padre pueda decidir conjuntamente a la madre la elección de colegio, debe tener favorable acogida y ello en tanto la elección de centro escolar para el menor entra dentro de las facultades que otorga la patria potestad a ambos progenitores para su ejercicio conjunto, estableciendo el segundo párrafo del 156 CC un procedimiento específico para los casos de desacuerdo entre aquellos, en el que el Juez atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre atendiendo al interés del menor y por tanto habrá de acudirse al citado procedimiento en caso de disconformidad sobre el particular, razón por la cual debe revocarse la sentencia en este extremo.



QUINTO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Encarnación Fuentes Pérez, en nombre y representación de D. Arturo contra la Sentencia dictada el 7 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Fuengirola , aclarada por auto de 9 de junio de 2016, en los autos de Menores nº 1204/2015 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de establecer la pensión alimenticia que debe satisfacer D. Arturo en favor de su hijo, en la suma de 2.000 euros mensuales y de atribuir la facultad de elección de centro escolar conjuntamente al padre y a la madre, quienes en caso de discrepancia deberán acudir al procedimiento previsto en el art. 156 CC , confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/