Sentencia CIVIL Nº 835/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 225/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 835
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
DON MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS
DON JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En la Ciudad de Almería a cuatro de Diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 225/2019, los autos
de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, seguidos con el nº
1205/2017, entre partes, de una, como parte apelante Don Cecilio , representado por el Procurador Don Javier
Fraile Mena y dirigido por el Letrado Don Jose M. Ortiz Serrano, y de otra, como parte apelada Unicaja Banco
S.A., representada por la Procuradora Doña Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado Don Jose Aurelio
Aguilar Román.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia nº 634 con fecha 23 de Noviembre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por D. Cecilio representado por el Procurador Sr. FRAILE MENA contra la entidad 'UNICAJA BANCO SA', acuerdo: 1.- Declarar la nulidad, por tener el carácter de abusivo de la cláusula suelo (Estipulación Décima, Cláusula Tercera) que se le aplica a la parte actora como consecuencia de la Escritura de COMPRAVENTA, SUBROGACIÓN DE HIPOTECA Y NOVACIÓN MODIFICATIVA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO con fecha 6 de Octubre de 2006 suscrita ante el Ilustre Notario Don Juan Pérez de la Blanca Fernández con número 3390 de su protocolo, debiendo ser eliminada las misma, subsistiendo del resto del contrato.

2.- La restitución de los intereses remuneratorios abonados demás por la parte actora desde la fecha de inicio del préstamo (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los legales desde la interposición de la demanda.

3.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

4.- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la apelante se limita a impugnar la sentencia en cuanto al devengo de intereses desde que se cobró por la entidad las cantidades cuya devolución se acuerda ahora. En apoyo de sus tesis se citan diversas sentencias tanto del TJUE como del Tribunal Supremo que obligan a la devolución de las cantidades derivadas de la nulidad del contrato o de sus clausulas, con sus intereses desde el abono indebido declarado nulo, criterio que compartimos. Así la sentencia TS de 4 de mayo de 2017, nº de Recurso 267/2015, conforme a la cual: '1.ª) Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. No hay duda, por tanto, sobre la exigencia de devolver el precio 'con los intereses'. La cuestión es fijar desde qué momento se deben calcular los intereses del dinero que debe restituirse cuando se declara la nulidad. ..' Sin embargo esta sentencia se refiere a la adquisición de preferentes, es decir un producto bancario cuya compraventa se declara nula.

También se cita por la parte recurrente la sentencia del TS 725/2018 de 19 de Diciembre de 2018, en relación con esta cuestión, pero relativa a los cláusula gastos: En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad ( art. 8.2 LCGC ) y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. 3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos....'' aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ).

Sin embargo es en la sentencia del TS 45/2018 de 30 de enero, en donde se precisa que debe de efectuarse el abono de los intereses desde el pago de las cantidades abonadas a la entidad crediticia, como consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, en particular se dice: Como se ha señalado, entre otras, en la sentencia de esta sala 423/2017, de 5 de julio (RJ 2017, 3685) , la controversia acerca de los efectos retroactivos ( ex tunc ) de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ha quedado resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), que ha determinado un cambio de jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 123/2017, de 24 de febrero : '[...]La citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 (TJCE 2016, 309) ha considerado que: ...., en estos casos de nulidad de la cláusula suelo, debe interpretarse, conforme al citado art. 1303 del Código Civil , que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, la sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre (RJ 2016, 6317) ), y que además dicho precepto fija las bases para que a través de un cálculo sencillo, u operación aritmética, pueda determinarse la cuantía económica que comporta el efecto restitutorio previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 LEC , conforme a la interpretación que de dicho precepto realiza la sentencia 737/2013, de 28 de noviembre . Se mantiene así el criterio establecido por la sentencia del Pleno de 17-5-2017 en el sentido de que ' debe declararse la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario y condenarse a Banco Popular a devolver a la parte demandante las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula con sus intereses legales, de acuerdo con la doctrina sentada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que esta sala ha seguido a partir de la sentencia 127/2017, de 24 de febrero (RJ 2017, 660) .

Por lo expuesto debemos estimar el recurso al ser procedente el devengo de intereses desde las fechas del abono al Banco o Caja de las cantidades que ahora se acuerda devolver por la nulidad acordada.



SEGUNDO.- En materia de costas procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al estimarse el recurso ( art. 398 de la LEC.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Don Cecilio , representado por el Procurador Sr.

Fraila Mena contra la sentencia nº 634 de fecha 23 de Noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de Almería en el Procedimiento Ordinario 1205/2017, debemos de revocar y revocamos dicha resolución, en el particular que los intereses legales se devengarán desde la fecha del abono de cada una de las cuotas del préstamo, y sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.