Sentencia CIVIL Nº 835/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 568/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 568/2019

JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 383/2015

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 835

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADAS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 28 de noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 568/2019, en los autos de juicio ordinario nº 383/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Celso, representado por la procuradora Dª Myriam Iglesias Linde y defendido por el letrado D. Luis Felipe Ruiz Arroyo; contra Unicaja Banco SAU, representado por la procuradora Dª Josefa Hidalgo Osuna y defendido por la letrada Dª Lourdes Melero Gómez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se estima parcialmentela demanda interpuesta por Dñª. María Isabel Olivares López, en nombre y representación de D. Celso, contra Unicaja banco SA. En consecuencia: Primero.- Declaro la nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación del interés (cláusula suelo), con todos los efectos inherentes a tal declaración. Segundo.- Declaro la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación del interés (cláusula suelo), debiendo Unicaja banco SA proceder a la compensación de las cantidades abonadas indebidamente por D. Celso durante la aplicación de dicha cláusula mediante la amortización anticipada de la cantidad total respecto del principal pendiente del préstamo hipotecario. Tercero.- Declaro la nulidad de la cláusula contractual sobre intereses de demora, teniéndose por no puesta. Cuarto.- Desestimo la pretensión declarativa formulada en el suplico de la demanda respecto de los intereses legales devengados. Quinto.- Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que no se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 30 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de 17 de junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 12 de marzo de 2015 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo derivada del préstamo hipotecario otorgado el 27 de septiembre de 2004 condenando a la entidad a que proceda la compensación de las cantidades indebidamente abonadas. Asimismo, solicita la nulidad de la cláusula de intereses de demora debiéndose tener por no puesta y, subsidiariamente, adaptar su contenido al límite de dicho interés en el 2, 5% y a los intereses legales devengados.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo y la de intereses de demora, condenando a la entidad demandada a la compensación de las cantidades abonadas indebidamente y desestimando la pretensión del suplico de la demanda relativa a los intereses legales devengados

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación en el que alega la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la doble vertiente del control de transparencia y el error en la valoración de la prueba documental respeto a la cláusula suelo, sosteniendo la validez de la cláusula de intereses de demora

La parte demandante-apelada no presenta escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

SEGUNDO: La primera de las cuestiones controvertidas en esta segunda instancia es la validez de la cláusula suelo impugnada al considerar la entidad financiera que supera el doble control de transparencia.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Partiendo de esta doctrina jurisprudencial consolidada, no se comparten los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. Así, la parte demandada no justifica la entrega al prestatario de ningún tipo de información precontractual pues el documento nº 6 de los aportados junto a la contestación a la demanda no está firmado por el demandante, es más, se trata de un formulario tipo en el que ni siquiera se identifica el préstamo ni al prestatario. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017)

Por todo lo expuesto, procede confirmar la decisión alcanzada por el magistrado a quo en la medida que la prueba practicada ha resultado insuficiente para concluir que la entidad demandada informara perfectamente a la parte demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

TERCERO.-En segundo lugar, se impugna en el recurso la declaración de nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora que fijaba en un 18% tipo que podría incrementar si ' al incrementar en cuatro puntos el tipo de interés revisado, resulta un tipo de interés superior a aquel, no pudiendo rebasar el topo máximo del VEINTICINCO por ciento nominal anual'.

Del tenor literal de la cláusula podemos observar como el interés moratorio supera en dos puntos el remuneratorio, es decir el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015, en los préstamos personales. La STS de 23 de diciembre de 2015, señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: ' Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora'.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, además ha establecido: 'Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.'

Por tanto, debe confirmarse la nulidad de la cláusula que estipula los intereses de demora, que han de ser considerados abusivos conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta y en interpretación del art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio, vigente a la fecha de formalización del contrato.

En consecuencia, procede desestimar igualmente en este punto el recurso de apelación confirmando íntegramente la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por Unicaja Banco SAU, y confirmamos la Sentencia de 4 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada en los autos 383/2015, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.