Sentencia CIVIL Nº 835/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 689/2019 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00835/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

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Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10037 41 1 2018 0002761

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000689 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001669 /2018

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES

Recurrido: Sabino, Jacinta

Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA, ANTONIO CRESPO CANDELA

Abogado: JUAN JOSE JIMENEZ BUSTAMANTE, JUAN JOSE JIMENEZ BUSTAMANTE

S E N T E N C I A NÚM.- 835/2020

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 689/2019 =

Autos núm.- 1669/2018 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a dieciséis de Octubre de dos mil veinte.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 1669/2018, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres siendo parte apelante, el demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Campos Pérez-Manglano, y defendido por la Letrada Sra. Navarro Montes, y como parte apelada, los demandantes, DON Sabino y DOÑA Jacinta, representados en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela, y defendidos por el Letrado Sr. Jiménez Bustamante.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, en los Autos núm.- 1669/2018, con fecha 29 de Abril de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMOen parte la demanda presentada por DON Sabino y Dª. Jacinta, con procurador Sr. Antonio Crespo Candela y letrado Sr. Juan José Jiménez Bustamante contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. con procurador Sra. Ana Maravillas Campos Pérez de Manglano con letrado Sra. Patricia Navarro Montes y en su consecuencia:

Se declara la ABUSIVIDAO de la Cláusula Financiera Quinta y Quinta bis en lo relativo a la atribución de todos los gastos ocasionados con razón de la constitución de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes actoras y la entidad demandada el catorce de julio de dos mil quince, ante el Notario Ignacio Ferrer Cazorla, con el número MIL SESENTA Y OCHO de su Protocolo.

Se declara la NULIDAD de la Cláusula Financiera Quinta y Quinta bis del préstamo con garantía hipotecaria, suscrito entre las partes actoras y la entidad demandada el catorce de

julio de dos mil quince ante el Notario Don Ignacio Ferrer Cazorla, con el número MIL SESENTA Y OCHO de su Protocolo, en la que se obliga al prestatario al pago de todos los gastos ocasionados para constituir la hipoteca, teniéndola por no puesta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito interpartes.

Se condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Se condena a la entidad bancaria demandada a la RESTITUCIÓN Y ENTREGA A LA PARTE ACTORA DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE ABONADAS en aplicación de la Cláusula Financiera Quinta y Quinta bis y que asciende a la cantidad de 1.186,485 euros , más intereses legales , en virtud de la declaración de abusividad y por tanto, de nulidad, de la Cláusula , con expresa reserva de derechos, respecto de la reclamación del gasto correspondiente al impuesto de actos jurídicos documentados, si en este sentido se pronunciara una futura sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sin condena en costas procesales...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 15 de Octubre de 2020, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la entidad bancaria, interesando la revocación de la sentencia de primer grado.

Se impugna el pronunciamiento referente a la reserva de derechos que realiza la sentencia a favor del actor y respecto de una futura reclamación del gasto correspondiente al IAJD, si se llegara a pronunciar en tal sentido el TJUE. Es decir, se impugna el pronunciamiento consistente en una reserva de acciones frente a una hipotética y futura reclamación del importe correspondiente al gasto por impuesto de actos jurídicos documentados.

Como enseguida se verá, el recurso ha de prosperar pues tal reserva de acciones para ejercitarse, supuesta e hipotéticamente, en un futuro, vulnera lo dispuesto en el artículo 400 LEC. Además, téngase en cuenta que, la cuestión relativa a quién corresponde el pago del IAJD, ha sido ya resuelta definitivamente por nuestro más alto tribunal, sentencias TS de 23 de enero de 2019.

SEGUNDO.La exposición de motivos de la LEC, en su apartado VIII, se refiere a esta cuestión, el principio de preclusión de acciones regulado en el citado artículo 400.

'Se parte aquí de dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo. (...).

Con estos criterios, que han de armonizarse con la plenitud de las garantías procesales, la presente Ley, entre otras disposiciones, establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, ya conocida en nuestro Derecho y en otros ordenamientos jurídicos. En la misma línea, la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos - una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-, trata diferenciadamente la alegación de compensación y precisa el ámbito de los hechos que cabe considerar nuevos a los efectos de fundar una segunda pretensión en apariencia igual a otra anterior. En todos estos puntos, los nuevos preceptos se inspiran en sólida jurisprudencia y doctrina.

Además, la Ley incluye normas para evitar un uso desviado de la acumulación de procesos: no se admitirá la acumulación cuando el proceso o procesos ulteriores puedan evitarse mediante la excepción de litispendencia o si lo que se plantea en ellos pudo suscitarse mediante acumulación inicial de acciones, ampliación de la demanda o a través de la reconvención'.

Efectivamente, el artículo 400 LEC es muy claro.

Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.

1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

Es decir, se prohíbe con notable claridad y rotundidad la reserva de ejercicio de acciones en un proceso futuro cuando se pudieron ejercitar en el presente, de manera que, conforme a dicho precepto, si en el presente procedimiento se solicitó la nulidad de la cláusula gastos inserta en el contrato de préstamo hipotecario que firmaron las partes (y así se declaró), y, también, la devolución de los indebidamente cobrados por el banco, deberá reclamar 'todos los gastos' que procedan. Ello quiere decir que no es posible reclamar en un pleito los gastos notariales, y después en otro pleito los gastos registrales, y después en otro procedimiento posterior los gastos de gestoría, y después en otro pleito los gastos por IAJD, etc., etc., en una sucesión infinita de procedimientos cuando todos (los gastos, todas las acciones) pudieron y debieron ser reclamados en el primero, conjuntamente, pues dimanan del mismo contrato, de la misma cláusula declarada nula. Así lo exige y ordena el citado artículo 400 LEC, incluido en la ley con una finalidad muy determinada.

El recurso se estima.

TERCERO.En el supuesto de autos, y en cuanto a las costas procesales de la primera instancia, desde la sentencia TJUE de 16 de julio de 2020 se impondrán siempre al banco, aunque exista una estimación sustancial de la demanda o, incluso, solo parcial, lo que impediría (antes) la condena en las costas procesales de la primera instancia al banco. Esto último era así hasta que se dictó, como se ha dicho, la citada sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea,sentencia de 16 de julio de 2020, la cual establece que, en estos casos, pese a la estimación parcial de la demanda, las costas del procedimiento en la primera instancia han de ser satisfechas en su totalidad por el banco prestamista.

La referida sentencia del TJUE resuelve las peticiones de decisión prejudicial que tienen por objeto la interpretación de los artículos 3 a 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cláusulas incluidas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria.

Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83, que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de

la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, ésta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

1) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Por tanto y, en definitiva, tras esta sentencia, ahora ya resulta evidente que las costas procesales de la instancia se han de imponer siempre al banco pues las sentencias del TJUE son aplicables incluso de oficio por la Salaen tanto que interpretan las directivas comunitarias en beneficio de los consumidores. Este es el criterio que va a seguir este tribunal al respecto en casos similares, a la vista de la nueva y recientísima (y justa) jurisprudencia europea que resulta vinculante para el juez nacional.

CUARTO.Al estimarse el recurso, no se hace pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas en la segunda instancia, artículos 394 y 398 LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA SA., contra la Sentencia núm. 654/19, de 29 de Abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 bis de Cáceres, en los autos núm. 1668/2018, de los que este rollo dimana.

En consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia en el siguiente sentido.

1. Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la expresa reserva del ejercicio del derecho en un futuro respecto de la reclamación del gasto por IAJD.

2. Se dejan subsistentes el resto de pronunciamientos de la sentencia, salvo el relativo a las costas procesales, que serán satisfechas por la entidad bancaria.

3. Sin costas procesales en la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./