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02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 835/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 565/2019 de 10 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HERNANDEZ HERNANDEZ, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 835/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100770
Núm. Ecli: ES:APM:2021:10269
Núm. Roj: SAP M 10269:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 996/2015
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Dª. Carmen Rodilla Rodilla
En Madrid, a 10 de septiembre de 2.021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO seguidos bajo el nº 996/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, entre partes:
De una como apelante, Dº. Julio, representado por la Procuradora Dª. Beatriz Salcedo López.
De otra como apelada, Dª. Carla, representada por el Procurador Dº. Francisco José Agudo Ruiz.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.
Antecedentes
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE APELACIÓN en el término de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado y en la forma que determinan los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Civil correspondiente para la práctica de los asientos oportunos.
Así, por esta, mi Sentencia, lo acuerdo, mando y firmo'.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Carla y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de septiembre de los corrientes.
Fundamentos
Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.
Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de todo progenitor de tener a los hijos en su compañía, de lo cual se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, pues las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, al optar la legislación matrimonial española por el sistema de separación remedio.
El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.
Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.
En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.
La cuestión relativa a la custodia ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por la L.O. 8/2015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.
Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.
Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.
'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.
Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'
La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.
Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.
La STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el
Los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que 'otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge '. Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.
La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7
Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal
Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 ) dice:
'[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( STS 27 de abril 2.012
Ninguna de las alegaciones vertidas en el escrito de recurso pueden ser tomadas en consideración en detrimento de la sentencia combatida, cuando en las mismas lo que trasluce es un intento de represaliar a la progenitora, que no redunda en beneficio de los menores, haciendo referencia a supuestos abandonos y dejaciones, con olvido de que el propio Dº. Julio hubo de interpelar judicialmente el retorno de los menores, lo que mal se compadece con el repetido abandono.
El simple hecho de que en sede de medidas provisionales se pactara la custodia paterna, no puede sin más excluir la opción por la que se decanta la Juez 'a quo', so pena de petrificar la situación.
La solicitud del Ministerio Fiscal no es vinculante, recuérdese la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de Octubre de 2.012, recaída en la cuestión de inconstitucionalidad número 8.912/2006; a mayor abundamiento, ahora en la alzada dicho Ministerio Público se opone al recurso en su escrito de 4 de febrero de 2.019, sin duda por entender que la custodia compartida ampara los superiores intereses de Victorio y Lourdes en mejor medida que la propuesta monoparental paterna, y así incluso se lo vino a representar en su momento el propio padre, pues convino el modelo que ahora combate a 9 de mayo de 2.015.
En el supuesto de autos se han emitido sendos informes, pericial psicológico y pericial social, fechados a 12 de mayo y 29 de noviembre de 2.017, obrantes a los folios 272 a 279 y 470 a 481 de autos, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolos por reproducidos en lo sustancial.
De dicha prueba se desprende que ambos progenitores se encuentran capacitados para el ejercicio responsable de cuantas funciones conlleva la custodia, existiendo adecuada vinculación afectiva de los menores para con los dos adultos, recomendándose por el Psicólogo integrante del Equipo Técnico una custodia compartida, proponiendo la Trabajadora Social la derivación de las dos unidades familiares, no solo materna, sino también paterna, a los correspondientes Servicios Sociales en aras a facilitarles apoyos técnicos orientados a la mejora de habilidades de crianza y relación con los niños, efectuándose además seguimiento clínico y escolar de estos; todo lo cual viene justificado en indicadores detectados en los dos entornos.
En suma, no cabe excluir la custodia compartida por un simple desbordamiento materno, cuando Dª. Carla es plenamente capaz de ejercer la custodia, conforme manifestó la dicha Trabajadora Social en vista celebrada en las actuaciones a 23 de abril de 2.018, la que de hecho ejercía en los amplios tiempos en que a los menores les correspondía con ella la permanencia, más allá de cómo se hubiera querido llamar a la medida, e independientemente de cual pueda ser la actitud de las respectivas parejas de los litigantes, puesto que al tiempo de meritada comparecencia, Dº. Julio ya había finalizado la relación afectiva que mantenía con tercera persona que para él constituía un apoyo.
No se detectan graves dificultades o problemas de relación interprogenitores que trasciendan negativamente a los menores, o al menos no es razonable que les afecten, más allá de exageraciones con miras a la exclusión de la custodia compartida.
Entendemos que ha de preservarse la percepción que Victorio y Lourdes tienen de ambas figuras parentales, y la equidistancia de vínculos, lo que viene garantizado por la custodia compartida, aquí modelo de organización de vida perfectamente viable y realista, que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales, sin que sea dable excluirla por la oposición del padre, que carece de suficiente consistencia en las condiciones vistas, cuando en su entorno no quedan descartadas dificultades, pues de hecho, reiteramos, la derivación se recomienda para ambos núcleos familiares.
Se revela la custodia compartida opción más beneficiosa para Victorio y Lourdes, al ser positiva para ellos la igualitaria presencia de figuras, pues salvaguarda el equilibrio de la participación de los dos progenitores en sus vidas, en situación de existencia en uno y otro entorno de semejantes condiciones, medios e infraestructura, lo que redunda en beneficio de los niños, máxime si los adultos lo complementan y cooperan a ello.
No cabe acceder, por lo expuesto, a la propuesta de guarda exclusiva paterna, pues la seleccionada presenta como ventaja la solidificación y preservación de cada vínculo, de manera que consta, en atención a las circunstancias concurrentes, que la medida adoptada por la Juez 'a quo', protege adecuadamente los superiores intereses de estos niños, a los que se ha de dar prevalencia, por lo que ha de ser mantenida en la alzada, con rechazo de cuantas cuestiones de carácter meramente formal se aducen en el escrito de recurso, al no constatarse infracción de los artículos 92.5, 6 y 7 del Código Civil, 469.1.4º de la L.E.Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, o 3.3 de la Convención de los Derechos de los niños, ni de ningún otro precepto de carácter material, formal o constitucional; como tampoco error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o en la aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez de primer grado, careciéndose por la Sala de razones objetivas, serias y fundadas para sustituir su criterio imparcial por el subjetivo e interesado de la parte.
Y menos aún se constata indefensión, que queda totalmente descartada en cuanto a semejante alegación no se anuda petición alguna luego en el suplico del escrito de recurso.
La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar el apelante, respecto de las cuales, no procede en la presente pronunciamiento alguno.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Julio frente a la sentencia de fecha 26 de junio de 2.018, recaída en autos de divorcio seguidos entre aquel y Dª. Carla bajo el número 996/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.
Deberá darse legal destino al depósito constituido.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.