Sentencia Civil Nº 836/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 179/2004 de 10 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 836

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 4 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 179/2004

JUICIO Nº 121/2002

En la Ciudad de Málaga a diez de noviembre de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso ICE WORLD SL y SUPER SAVER SL, que en la instancia fueran partes demandadas y comparecen en esta alzada representadas por el Procurador SRA. TORRES CHANETA, MARIA PIA y defendidas por el Letrado SR. LOPEZ EPIN, ARTURO. Es parte recurrida Paulino , que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18.09.03, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador actor en la representación dicha, condeno a las demandadas a que solidariamente abonen al actor la suma de CUARENTE Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (46.818.,84 EUROS) de principal, intereses desde la presentación de la demanda, más los intereses legales que procedan, con condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14.10.04, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento estimatorio de la demanda formulada en la instancia, en reclamación de indemnización por cese indebido de cargo social, se alza, en primer lugar la mercantil codemandada, Ice World S.L., que reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva, al no existir vinculación del actor con la sociedad recurrente, ya que desde principio de 1999 la entidad no tenía casi ningún movimiento en el tráfico mercantil, limitándose el Sr. Paulino a desempeñar formalmente el cargo de administrador único, y, en segundo lugar, la mercantil codemandada Super Saver S.L, que reproduce la excepción de arbitraje de conformidad con el artículo 16 de los Estatutos de la Sociedad, el sometimiento a la legislación laboral de la materia a debate, ya que la clave para considerar a un trabajador por cuenta propia está en lo que se denomina "control efectivo, directo o indirecto de la sociedad"; y en cuanto al fondo, se reproducen los argumentos en orden a la existencia de razones reales que llevaron a la suspensión del actor en su cargo al expandir la sociedad a costa de endeudar extremadamente a la compañía y en cuanto a la cantidad reclamada, las cantidades percibidas por el demandante, se alega, que lo eran en concepto de pagos a cuenta de la remuneración consistente en un 5% de los beneficios, una vez, cubiertas reservas y reconocido dividendo a socios del 4% y la suma de la que parte la Juzgadora de Instancia nunca fue debatida o aprobada en el seno de los órganos de administración por lo que no puede constituir una remuneración o sueldo; aún mayor desatino lo constituye la fijación de indemnización por lucro cesante, en base a expectativas que tenía respecto de ingresos futuros, fijada como si en un proceso laboral, con contratación indefinida se tratara y contando con una vida laboral previsible hasta los sesenta años, razonamiento ilógico, ya que falta de pacto sobre indemnización, ésta no procede o en su caso, debe ser atemperada para aminorarla conforme a la legislación laboral.

SEGUNDO.- Entrando a conocer, por razones sistemáticas, del recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil Super Saver S.L , y en orden a las excepciones reproducidas en esta alzada, se alega, en primer lugar, el sometimiento a arbitraje a la cuestión litigiosa, olvidando la parte recurrente, que la cuestión promovida por declinatoria fue resuelta y desestimada por auto de fecha 9 de mayo de 2002, contra el que se formuló recurso de reposición que fue asimismo desestimado por auto de fecha 7 de Junio de 2002; sin embargo, este auto ni su contenido aparece como pronunciamiento impugnado en el escrito de preparación del recurso de apelación (folio 603), teniendo declarado esta Sala que "en la sentencia de doce de noviembre de dos mil dos recaída en el ROLLO 322/2002, criterio ratificado en el ROLLO de apelación 800/2002, el sistema de impugnación establecido en la nueva LEC es claro, se inicia con un primer trámite preparando el recurso de apelación en la cual se ha de especificar los pronunciamientos de la resolución que se cuestionan, art. 457.2 LEC - En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan -, difiriendo las argumentaciones en que se sustenta el desacuerdo a un segundo trámite, la interposición del recurso, art. 458.1 LEC - ...Tal apelación habrá de realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación.-. Esto es, no hay autonomía entre uno u otro escrito, de forma que el objeto de la apelación se fija con carácter previo a las argumentaciones en que se sustenta la discordia. Como señala un importante sector doctrinal, es absolutamente necesario que el recurrente exprese qué pronunciamientos son objeto de la impugnación, pues corresponde a las partes perjudicadas por el fallo, como manifestación del principio dispositivo o de justicia rogada, determinar lo que ha de ser objeto de la apelación, recurriendo todos los pronunciamientos en aquel contenidos, o consintiendo alguno o algunos, a pesar de serles perjudiciales, e impugnado otros. Como se ha dicho, es el recurso el que determina el ámbito de la segunda instancia, hasta el punto que los pronunciamientos de la sentencia que no han sido impugnados por ninguno de los litigantes quedan fuera de la función revisora del tribunal de segunda instancia. Por otro lado entiende la Sala que dado el tenor del art. 457.4 LEC, precepto sumamente claro y sin margen de duda, se trata de un defecto insubsanable que da lugar a la denegación de la petición de que se tenga por preparado el recurso. Y es que la apelación habrá de realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación, ya que (SSTC 149/95), con la excepción del orden jurisdiccional penal por razón de la existencia en él del derecho del condenado al doble grado de jurisdicción, no puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de doble instancia o de unos determinados recursos, dándose en abstracto la posibilidad de su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos (STC 37/95 y 223/2002, siendo el derecho a recurrir, de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98, entre otras) y condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador, con el único límite de proscripción de la arbitrariedad (SSTC 37/95, 186/95, 60/99).

Por ello, el motivo habrá de ser desestimado, máxime cuando esta Sala comparte la fundamentación jurídica del auto desestimatorio de la cuestión planteada.

TERCERO.- La segunda cuestión procesal reproducida en esta alzada, es el sometimiento a la legislación laboral de la materia a debate, denuncia que se formalizó en el escrito de contestación a la demanda, cuando debió de hacerse por medio de declinatoria (artículo 63.1 de la LEC). Y aún cuando esta alegación extemporánea sería suficiente para desestimar la cuestión, debe indicarse, que ninguna razón asiste a la mercantil recurrente, ya que basta acudir a las nóminas (folio 43 a 45) del actor en las que se recoge literalmente "remuneración adminstr/consej. de entidades", para concluir, como hace la Juzgadora de Instancia, que la relación no está sometida al derecho laboral; es más, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 445 de 9 de mayo de 2001, nos encontramos ( como sostiene el demandante), "ante un contrato de arrendamiento de servicios no está sometida al Derecho Laboral, sino, como acertadamente la califica el Tribunal de Instancia, ha de regirse por la legislación civil-mercantil, conforme resolvió la Sentencia de 29 de enero de 1993 dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Cataluña, ya que se trata de un contrato de arrendamiento de servicios para funciones de alta gerencia y dirección empresarial y así también lo ha considerado la doctrina de esta Sala de Casación Civil (Sentencias de 27-6-1989, 7-11-1990, 5-12-1992, 30-12-1992, 8-6-1994 y 27-11-1999). Lo que determina la exclusión del ámbito laboral es la naturaleza del vínculo en virtud del cual el actor llevó a cabo las funciones para las que se le contrató, ocasionando su integración orgánica en la sociedad y resulta aplicable a los Consejeros- Delegados, como es el caso de autos. Consecuentemente a lo expuesto corresponde a la Jurisdicción Civil entender el caso que nos ocupa y por ello de todas las reclamaciones formuladas por el recurrente y que sostiene le son debitadas al tiempo del cese de su cometido directivo y en este sentido el motivo segundo contiene denuncia de infracción de los artículos 1281, 1282, 1285, 1286, 1288 y 1289, párrafo primero, inciso último del Código Civil, procediéndose a un apilamiento de normas hermenéuticas que conculcan el artículo procesal 1707 y jurisprudencia reiterada que censura tal falta de técnica casacional, al no proceder, ya que prevalece la interpretación literal que refiere el artículo 1281-primero y los demás artículos sólo entran en juego cuando por falta de claridad de los términos contractuales no es posible alcanzar la verdadera intención de los contratos".

CUARTO.- Por último, la mercantil codemandada, Ice World S.L., reproduce en esta alzada la excepción de falta de legitimación pasiva, al no existir vinculación del actor con la sociedad recurrente, excepción que también está llamada al fracaso, ya que la sentencia recurrida basa su pronunciamiento condenatorio en la vinculación de la empresas demandadas, y en la confusión existente en la práctica mercantil conforme consta en la documental aportada, constando en autos que el actor prestó sus servicios a la mercantil recurrente. Y es que como señala la sentencia anteriormente reseñada, "se plantea la falta de legitimación pasiva de la recurrente, ya que se alega que el actor con quien contrató fue con "A." -no traída al pleito- y no con "M., S.A." y se trata de dos personas jurídicas distintas, aunque vinculadas entre sí. La sentencia en recurso sienta como hecho probado, no combatido en casación, que "M., S.A." es una filial participada al cien por cien por "A.", con total coincidencia de intereses entre ambas, no diferenciándose su personalidad jurídica, sin dejar de lado que en los contratos bien claramente se hizo constar que el actor prestaría sus servicios a la demandada, lo que corroboró en todo momento la ejecución de la reglamentación contractual convenida, ya que dicha compañía, como filial española, cumplía las directrices y política comercial de "A.". De este modo el adentramiento que el Tribunal de Instancia llevó a cabo en las estructuras internas de las sociedades es correcto desde el momento que la deuda se le atribuye a "M., S.A.", pues su personalidad jurídica se presenta indiferenciada de la sociedad principal y matriz, lo que se acomoda a la doctrina jurisprudencial interesada, en cuanto declara que no cabe admitir que puedan burlarse los intereses legítimos de terceros, al pretender que prevalezca la personalidad jurídica de la principal, con la consecuencia de extraditar el pleito fuera de España, sobre su filial, lo que sería tanto como autorizar una vulneración del artículo 1256 del Código Civil (Sentencia de 3-6-1991). La aplicación del principio de respeto a los propios actos se relaciona con la buena fe en el ejercicio de los derechos que proclama el artículo 7 del Código Civil. Se incurriría en abuso si se atendiera a la confusión sembrada por las sociedades que actúan en régimen de subordinación para de este modo perjudicar los intereses de los acreedores de la filial, siguiendo el camino del fraude -artículo 6-4 del Código civil (Sentencias de 16-1-1987, 4-3-1988, 12-11-1991, 15-4-1992, 30-7-1994 y 8-4-1996, entre otras)".

QUINTO.- En cuanto el fondo del asunto, debe señalarse, que esta Sala hace suyo los hechos probados declarados en la sentencia recurrida, no suficientemente desvirtuados y conforme se razonará a continuación, que acreditan el cese indebido del actor en su cargo. Y al concluir esta Sala que nos encontramos ante un arrendamiento de servicios, el cese , sin causa ni justificación equivale a la "resolución del contrato". Esto es, si la parte recurrente alega y reproduce los argumentos en orden a la existencia de razones reales que llevaron a la suspensión del actor en su cargo, al expandir la sociedad a costa de endeudar extremadamente a la compañía, de acogerse su pretensión, realmente se estaría declarando que el cese ( o resolución) fue justificado, esto es, que la resolución contractual está bien hecha y como señala la STS nº 939 de 15 de Noviembre de 1999 "para que pueda declararse judicialmente bien hecha la resolución extrajudicial de un contrato se requiere petición expresa de la parte legitimada para ello, cuya petición no se ha producido en el presente supuesto litigioso por parte del vendedor demandado (pues no formuló reconvención en tal sentido, sino que se limitó a pedir la desestimación de la demanda, que no contenía, como es obvio, ningún pedimento relacionado con tal extremo), no obstante lo cual la Sentencia aquí recurrida declara producida la (no pedida por nadie) resolución del contrato de compraventa litigioso (y en ello basa exclusivamente su pronunciamiento desestimatorio de la demanda), con lo que incurrió en una ostensible incongruencia por «extra petita», que incluso puede ser apreciada de oficio". Esto es, las alegaciones efectuadas en la instancia y reproducidas en esta alzada (amén de no probadas como razona la juzgadora de instancia) no son meros hechos impeditivos, sino que requerirían que la mercantil recurrente hubiere interesado mediante reconvención la declaración judicial tácitamente postulada, en el sentido de que el cese obedece a razones justificadas, que es lo mismo que ser verificó conforme a derecho, cuestión que, como de ha indicado, caso de declararse constituiría una incongruencia extra petita por esta Sala. Y queda así justificada la cantidad reclamada, en base a las nóminas y documentos que se aportan la demanda que justifican los reales ingresos del actor, la cantidad interesada y concedida en concepto de lucro cesante, por ingresos dejados de percibir hasta la efectividad del cese de funciones (19.713,20 euros). Sin embargo, si asiste razón a la mercantil apelante, en cuanto al falta de justificación de la cantidad concedida (27.105,64 euros) en concepto de "legitimas expectativas que sin duda hay que preservar". En primer lugar, porque ya se le indemniza con las cantidades dejadas de percibir, y en segundo lugar, porque en modo alguno se puede asimilar la situación a una relación laboral. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1249 de 31 de diciembre de 1998, "esta Sala tiene reiteradamente declarado, aparte de otras, en sentencias de 5 de junio de 1985, 9 de Mayo y 27 de junio de 1984, y 22 de octubre de 1993, que, por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es "per se" generador de un daño, un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que las controversias de los contratantes no tienen ninguna repercusión, sin que, por otra parte, sean equiparables los supuestos en que hay ausencia total de prueba respecto a la realidad de los daños y perjuicios y aquellos otros en los que la falta de elementos de convicción afectan no a la existencia de los daños que se deducen del simple incumplimiento, sino a su cuantía". Y ninguna prueba se ha practicado que justifique una pérdida superior que la ya indemnizada, ya que al tratarse de cese, indudablemente ha de referirse a las retribuciones que corresponderían al actor durante dicho periodo de tiempo.

En consecuencia, el recurso habrá de ser estimado en este particular.

SEXTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Super Saver S.L , no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.2 de la L.E.Civil), debiendo ser impuestas a la mercantil Ice World S.L las motivadas por su recurso que se desestima. Y al estimarse parcialmente la demanda formulada en la instancia, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en la misma (artículo 394.2 LEC) al no constar motivos para su imposición a ninguna de las partes.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Ice World S.L. y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Super Saver S.L contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos:

a) Estimar parcialmente la demanda formulada en la instancia condenando a la mercantiles demandadas a que abonen al actor la cantidad de (19.713,20 euros) e interés legal desde la fecha de interposición de la demanda y procesales desde el dictado de la sentencia de instancia.

b) No hacer expresa condena de las costas causadas en la instancia ni de las correspondientes a esta alzada motivadas por el recurso que se estima parcialmente.

c) Condenar a la mercantil Ice World S.L al pago de las costas causadas en esta alzada motivadas por la interposición de su recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando en Audiencia Pública, de lo que doy fe.