Sentencia CIVIL Nº 836/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 448/2015 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 448/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 85/2012

S E N T E N C I A Nº 836/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON GONZALO FERRER AMIGO

DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 85/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 DIRECCION000 , a instancia de D. Amadeo , representado por la procuradora DOÑA SUSANA FERNANDEZ ISART y dirigido por la letrada DOÑA RAQUEL NIETO GALVAN, contra D. Evangelina , representada por la procuradora DOÑA EMMA FRIGOLA CASALÍ y dirigida por el letrado D. SERGIO TORO PUJOL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de noviembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador de los Tribunales D. Carles Vargas Navarro en representación de D. Amadeo contra D. Evangelina , representada por la Procurador de los Tribunales D. ANA Mª ROCA VILA procede acordar lo siguiente:

1- Se modifica el régimen de visitas acordado en la Sentencia de 21 de septiembre de 2010 , que queda fijado de la siguiente forma:

Se establece desde el dictado de la presente sentencia hasta el mes de mayo de 2015, un régimen de visitasen favor del padre Sr Amadeo , de fines de semana alternos desde: los sábados a las 10 horas hasta los sábados a las 19.00 horas y de los domingos a las 10 horas hasta las 19 horas.

Las entregas y recogidas se efectuaran en el domicilio materno.

No se establecen pernoctas

Que se establece desde esta sentencia como días intersemanales de vistas, todos los miércoles por las tardes en los que el padre recogerá a los menores del centro escolar y los retornara al domicilio materno a las 19 horas.

Este régimen en todo caso regirá hasta mayo de 2015, con independencia de que entre medias haya un periodo vacacional de navidad o semana santa, los cuales no se disfrutaran de forma distinta.

A partir de junio de 2015,se amplia el régimen de visitas y se establece un régimen de visitas en favor del padre Sr Amadeo , de fines de semana alternos desde los sábados a las 10 horas hasta los domingos a las 19 horas, con pernocta, en que los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio materno.

Que se establece desde esta sentencia comodías intersemanalesde vistas, todos los miércoles por las tardes en los que el padre recogerá a los menores del centro escolar y los retornara al domicilio materno a las 19 horas.

Que todas las entradas y recogidas del menor se harán en el domicilio materno

Que los periodos vacacionales serán, a partir de mayo de 2015 del siguiente tenor:

- La semana santaserá por mitad: el primer periodo va desde que finaliza el curso escolar a las 18 horas hasta el miércoles santo a las 20 horas y el segundo periodo que va desde el miércoles santo a las 20 horas hasta el lunes de Pascua a las 20 horas, que deberán ser reintegrados los menores en el domicilio materno.

Que la primera mitad o periodo corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares

- Los meses de verano,julio y agosto, serán por quincenas con alternancia de ambos progenitores. Los días vacacionales escolares de junio y septiembre regirá el sistema de visitas ordinario.

Los meses de Julio y Agosto por periodos que se repartirán de la siguiente forma:

El primer periodo que comprende desde el día 1 de Julio a las 10 de la mañana hasta el 15 de Julio a las 20 horas, y el segundo periodo desde el 15 de Julio a las 20 horas hasta el 31 de Julio a las 20 horas.

Y en Agosto el primer periodo que comprende desde el día 31 de Julio a las 20 horas hasta el 15 de Agosto a las 20 horas y el segundo periodo desde el 15 de Agosto a las 20 horas hasta el 31 de Agosto a las 20 horas.

En los años impares la madre disfrutara las primeras quincenas de julio y agosto. El los años pares disfrutara el padre las primeras quincenas y septiembre.

- En Navidadse establecen:

El primer periodo vacacional que va desde el día que finaliza el curso escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo desde el día 30 hasta el día anterior de inicio del curso escolar del mes de enero a las 20 horas.

Le corresponderá el primer periodo los años impares a la madre y los años pares al padre

Con carácter generalse establece que, el primer fin de semana después del período vacacional corresponderá a aquél de los progenitores que no haya disfrutado de la compañía de los menores los días vacacionales.

Con carácter general se establece que, en cuanto al régimen de comunicación, el progenitor que no este en su compañía, podrá comunicar telefónica o telemáticamente con sus hijos, las veces y con la frecuencia que considere oportuno, siempre con respeto a sus horarios y actividades.

2- No procede modificar la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos de los hijos.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Del matrimonio de las partes nacieron sus hijos María Teresa y Javier en fechas NUM000 de 2004 y NUM001 de 2008 respectivamente. Por sentencia de divorcio de fecha 21 de septiembre de 2010 se atribuyó la guarda de los menores a la madre permaneciendo la patria potestad compartida y con un régimen de comunicaciones con el padre de miércoles y sábados de cada semana desde las 17 a las 19 horas bajo la supervisión del personal responsable del Punt de Trobada, sin perjuicio de las modificaciones que los progenitores decidiesen hacer de mutuo acuerdo en interés de los hijos; esta limitación tuvo su razón de ser en la existencia de unas denuncias penales y en el hecho de que en las medidas provisionales resueltas por auto de 3 de febrero de 2010 se había puesto de manifiesto que el padre no había iniciado el tratamiento psicológico que se le había indicado para poder plantear cambios en el régimen de relación con sus hijos; también el SATAF había informado que era preciso, para introducir cambios, un tratamiento psicológico del progenitor para que adquiriese conciencia de los daños causados a sus hijos por las alteraciones conductuales manifestadas en el pasado, la consolidación del vínculo paternofilial y por último la continuidad del apoyo materno hacia los hijos en su nueva experiencia con el padre; en la misma sentencia se atribuyó el uso del domicilio conyugal, propiedad de ambos y gravado con una hipoteca, a la madre por razón de la guarda y se estableció una pensión alimenticia a cargo del padre de 500 € mensuales debiendo afrontar ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios necesarios y los gastos extraordinarios mutuamente consensuados; la hipoteca, el seguro y el IBI serían pagados conforme al título de propiedad, es decir por mitad. A la hora de fijar la pensión alimenticia se tuvo en cuenta que el padre tenía unos ingresos mensuales netos de, al menos, los 1325 € que figuraban en su nómina pero que había reconocido que en ocasiones sus ingresos eran de 2000 € al mes por existir un 'sobre' de su empresa; en cuanto a la madre percibía unos ingresos que oscilaban entre los 600 a los 800 € mensuales aproximadamente; en cuanto a los gastos de los hijos constaba un gasto de guardería del hijo menor, siendo los restantes los ordinarios de su edad. En aquella sentencia ya se hizo constar que el padre estaba cumpliendo con el régimen de visitas supervisado establecido en las medidas provisionales.

En marzo de 2012el padre solicita una normalización del régimen de visitas afirmando que se dan ya las condiciones exigidas para ello; pide en consecuencia un régimen de fines de semana alternos con pernocta, un día inter semanal, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares con intercambios en el Punt de Trobada; pretende asimismo la disminución de la pensión alimenticia a 120 € por hijo, en total 240 €, alegando el empeoramiento de su situación económica.

El proceso fue suspendido por prejudicialidad penal por auto de 6-2-2013 hasta el 30 de mayo de 2014, tras la recepción de la sentencia de la sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de mayo de 2014 por la cual se desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la anterior sentencia de 31 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Granollers en la que se había absuelto al señor Amadeo de los delitos de amenazas, injurias y malos tratos continuados en el ámbito familiar.

La sentencia cuya apelación ahora nos ocupa, de fecha 7 de noviembre de 2014 deniega la petición de modificación de la cantidad establecida en concepto de pensión alimenticia pero modifica el régimen de relación entre padre e hijos de la manera recogida en los antecedentes de esta resolución, primero de forma progresiva, sin pernocta y después ya normalizado a partir de junio de 2015; y considera que no es precisa ya la intervención del servicio técnico del punto de encuentro ni siquiera para los intercambios de los menores, que deberán realizarse en el domicilio materno.

Frente a esta resolución apelan tanto el padre, insistiendo en la necesidad de reducir la pensión alimenticia para adaptarla a sus circunstancias económicas, como la madre que alega la nulidad de las actuaciones por no haber acudido el Ministerio Fiscal a la vista oral ni emitir informe y porque considera que no ha quedado bien acreditado el adecuado cambio de actitud en el padre por lo que debería mantenerse el mismo sistema anterior o bien, al menos, que se mantuviera la vinculación con el Punt de Trobada realizándose los intercambios en dicho servicio.

Comenzaremos por el recurso de la madre al referirse a la situación personal de los hijos, haciendo constar que durante la pendencia del trámite de apelación su procuradora presentó escrito desistiendo del recurso por haber llegado a un acuerdo con la parte contraria pero, al no ratificarse personalmente en el mismo, tuvo que entenderse que continuaba manteniéndolo. Pues bien, por lo que se refiere a la nulidad del proceso por la no personación del Ministerio Fiscal en el proceso o por no haber emitido informe debe indicarse que el artículo 749.2 de la LEC establece la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procesos matrimoniales cuando afecten a menores, mandato acorde con las funciones que los apartados 6 y 7 del artículo 3 de la ley 50/1981 por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, atribuyen a este para la satisfacción de la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y del interés público. En el presente caso el Mª Fiscal fue emplazado y se personó en autos (folio 158); citado para la celebración de la vista comunicó su imposibilidad de asistir ante la coincidencia de servicios preferentes por ser de naturaleza penal. En consecuencia, no se ha prescindido en absoluto de las normas esenciales del proceso.

En cuanto al fondo del asunto la sentencia de instancia se fundamenta en el informe emitido por el EATAF y la testifical de la psicóloga Francisca , que había emitido el informe obrante a los folios106 a 112; también en los informes del Punt de Trobada que obran a los folios 117, 123, 128, 133, 138,143, todos ellos partidarios de una normalización del régimen de estancias del padre con los hijos. En concreto el primer equipo indica que la familia ha realizado los cambios propuestos en la última intervención (vinculación del padre a un tratamiento psicológico, consolidación del ligamen paterno filial y acompañamiento materno a los hijos) comprobándose la consolidación del vínculo y el adecuado acompañamiento que realiza la madre y que, aunque los progenitores aún tenían en la fecha del informe algún resentimiento entre ellos, los dos conseguían preservar a los menores (folios 338 a 347).

La sentencia de instancia responde a estos informes favorables y debe ser confirmada; sólo se aparta de ellos en considerar que puede iniciarse ya la entrega y recogida sin el acompañamiento o la intervención del servicio técnico, directamente entre los padres. En esta cuestión, a las alturas en que nos encontramos, dos años después del dictado de la sentencia y sin que durante la pendencia del recurso de apelación se haya planteado la concurrencia de hechos nuevos que puedan afectar a la situación establecida, debe suponerse que la misma se está desarrollando con normalidad sin perjuicio alguno para los hijos comunes, por lo que también debe confirmarse.

Los progenitores deberán tener en cuenta los consejos y exhortaciones que se les han hecho por todos los profesionales actuantes en el mayor beneficio e interés de sus hijos.

SEGUNDO.-En cuanto a la apelación del padre en relación con la cuantía de la pensión alimenticia, revisada la prueba practicada se desprende que en la sentencia de 2010 se partió de unos ingresos de 1325 € mensuales mínimos que, multiplicados por 14 pagas suponían 1526 € netos al mes (como se desprende además de la declaración de renta de dicho ejercicio presentada en este proceso), si bien podían llegar a 2000 € al mes si le entregaban algún 'sobre'; en las declaraciones de renta presentadas de los ejercicios posteriores se desprende que en 2011 cobró prácticamente lo mismo y en 2012 y 2013 paso a percibir 1354 € al mes ya prorrateadas las extraordinarias; en 2014, época a la que se refiere la sentencia, percibió 1229 € al mes por 14 pagas lo que supone 1483,83 € mensuales, prácticamente lo mismo que en 2010; intervino como testigo su empleador, que también es amigo suyo, y la juez a quo relata perfectamente las percepciones de tal testifical, no apreciándose en la empresa una peor situación ya que no se había producido ningún ERE ni despidos a excepción del hermano de la demandada. Por tanto su situación laboral es la misma que entonces. Tampoco puede valorarse que durante un tiempo se le estaba embargando 200 € mensuales por la ejecución interpuesta por la madre de sus hijos ante el impago por su parte de la cuota hipotecaria del domicilio familiar y el pago sólo parcial de la pensión alimenticia, ya que él mismo se ha puesto en tal tesitura y se trata de deudas que podía haber pagado perfectamente ya que entre la pensión y la hipoteca debía unos 800 € mensuales que descontados a los 1500 que como mínimo cobra (sin contar el posible 'negro') le dejaban un saldo de 700 € mensuales, con los que perfectamente podía entregar a su madre los 250 € mensuales que afirma que le da por tenerlo en su casa y le quedaba un remanente para sus gastos.

En cuanto a la situación de la madre, la sentencia de 2010 partió de unos ingresos que oscilaban entre los 600 a los 800 € mensuales aproximadamente; de las declaraciones de renta de 2012 y 2013 y de las nóminas de 2014 se desprende que sus ingresos en estas anualidades, con las pagas extraordinarias prorrateadas, ascienden a un promedio de 1060 € mensuales, por lo que han aumentado un poco. Los hijos acuden a colegios públicos y ya no tiene que pagarse guardería. La cuota hipotecaria asciende a 624 € por lo que cada uno debe atender 312, aunque el progenitor no estaba haciéndole frente adecuadamente; por otro lado el nuevo régimen de estancias con el padre implica que los tiene bajo su custodia en fines de semana alternos, los miércoles por la tarde y la mitad de las vacaciones cuando en 2010 sólo los veía en el servicio técnico sin ningún gasto de mantenimiento personal a su costa; por todo ello se considera proporcionado a las circunstancias del caso reducir la pensión a 400 € mensuales, 200 para cada hijo, manteniéndose el pago de los gastos extraordinarios por mitad al no haber sido objeto este extremo de modificación.

TERCERO.-Dada la estimación parcial de la apelación no procede efectuar condena en las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC . En cuanto al recurso de apelación materno, que ha sido desestimado, existiendo dudas de hecho en su planteamiento no procede efectuar tampoco ninguna imposición sobre sus costas en base al artículo citado en relación con el 394 del mismo texto.

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Evangelina contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos nº 85/2012.

Y se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Amadeo contra la misma resolución en el sentido de reducir la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de los hijos comunes a la cantidad de 400 € mensuales (200 para cada uno) desde la fecha de esta sentencia, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC en el mes de enero de cada año, comenzando por enero de 2018.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.