Sentencia CIVIL Nº 836/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 930/2016 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20130006535
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 930/2016
Asunto: 601004/2016
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1836/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Carlos Francisco
Procurador: CARMEN MARIA JEREZ BELMONTE
Abogado: AURORA MORAZO GOMEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL y Candida
Procurador: JOSE CARLOS GONZALEZ FERNANDEZ
Abogado: EULALIA MARIA BARRIOS PERALBO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MALAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1836/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 930/16
SENTENCIA Nº 836 /2016
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D. ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 1836/2015 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5
de Málaga, seguidos a instancia de D. Carlos Francisco , representado en el recurso por la Procuradora Dª
Mª del Carmen Jerez Belmonte y defendido por la Letrado Dª. Aurora Morazo Gómez, contra D. ª Candida ,
representada en el recurso por el Procurador D. José Carlos González Fernández y defendida por la Letrado
Dª. Eulalia Mª Barrios Peralbo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2016 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1836/2015 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Que d esestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesto a instancia de Don Carlos Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Jérez Belmonte, frente a doña Candida , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. González Fernández, y desestimando íntegramente la reconvención interpuesta por esta última frente a aquel, debo acordar y acuerdo rechazar las peticiones de modificación de medidas solicitadas, absolviendo a ambos demandados de todos los pedimentos deducidos contra ellos.

Sin pronunciamiento sobre costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de D. Carlos Francisco , del que se dio traslado a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 13 de septiembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada que desestima la demanda por la cual se instaba la modificación de medidas consistente en reducir la pensión de alimentos a abonar por el apelante a favor de sus dos hijos a la cantidad de 150 € al mes a la vista de la situación económica y laboral y ello en base al error en la apreciación de la prueba pues, pese a sostener la Sentencia que en el momento de interponer la demanda, noviembre de 2015, el apelante percibía el subsidio por importe de 663,3 € mensuales, existiendo indicios de una situación transitoria de menor capacidad económica, no obstante ante la falta de consolidación y continuidad de dicha situación de desempleo, no habiendo aportado su declaración de IRPF o certificado de exención de pago de dicho impuesto, no explicando el destino del finiquito cobrado en el 2014, acordó finalmente desestimar la demanda. No obstante, de lo acreditado documentalmente se desprende que el recurrente desde septiembre de 2014 hasta la actualidad (el escrito de interposición del recurso es de 19 de julio de 2016) tan sólo ha trabajado un periodo de tres meses por lo que se evidencia que su situación es algo más que 'temporal y transitoria' como dice la Sentencia. Además, teniendo en cuenta por un lado, los ingresos de la parte demandada ascendentes a una media de 1.348 € al mes, más pagas extra lo que supondría una media de más de 1.500 € al mes, que es propietaria de la vivienda donde reside y de una finca rústica libre de cargas y por otro lado, los ingresos del recurrente, por aplicación de las tablas del CGPJ, la pensión resultante para los hijos residentes en la ciudad de Málaga ascendería a 227 € al mes, muy alejada de los 400 € mensuales fijados. Por otro lado, no es cierto que prefirió destinar el importe del finiquito a pagar su boda con su segunda mujer ya que se casó en junio de 2014, antes de ser despedido en septiembre de 2014, ni que lo destinarse a cancelar el préstamo en mayo de 2015 pues pagaba sin problema alguno la pensión en esos momentos y no fue hasta noviembre de 2015, cuando empezó a disminuir el importe de la pensión alimenticia de forma unilateral al hacerse imposible el pago. La prestación por desempleo se extingue de forma definitiva en diciembre de 2016. Por lo tanto, se considera que la situación de desempleo se ha consolidado en el tiempo, llevando casi dos años en el desempleo salvo los tres meses que trabajó en verano de 2015, con lo que con sus ingresos actuales de 666,30 € mensuales netos no puede abonar los 400 € mensuales de pensión alimenticia y hacer frente a sus más elementales cuidados. Ante ello, y previa aportación de referencia jurisprudencial, afirma que es posible fijar pensiones alimenticias por debajo del límite vital de los 180 € mensuales por hijo cuando las circunstancias del alimentante así lo hagan necesario, tal y como es el caso, solicitando, en el recurso, se rebaje la cuantía de la pensión de alimentos a favor de sus hijos a la cantidad de 200 € al mes para los dos hijos. La parte apelada solicita la confirmación íntegra de la sentencia recurrida. Así, no ha quedado probado que el finiquito por valor de 10.400 € haya sido destinado a cancelar el préstamo del vehículo por importe de 8.375 € ya que en el recurso de apelación únicamente se hace referencia a un movimiento de la cuenta bancaria por dicha cantidad sin que conste que sea a cargo del finiquito, como tampoco se conoce el destino del remanente de 2.025 € que supuestamente quedaría del mismo. Por otro lado, aduce que sosteniendo que convive con su actual mujer, quien también está en paro, sus ingresos parecen destinados a mantenerla, siendo lo lógico que el destino de las cantidades fuera a favor de sus hijos. Respecto a los ingresos y propiedades que el apelante mantiene posee la Señora Candida , lo hace sin fundamento y faltando a la verdad habiéndose aportado con el documento número cinco de la contestación a la demanda, documental que acredita que los ingresos rondan los 1.000 € por mes y 1.200 € con pagas extraordinarias, siendo además, que el préstamo hipotecario del inmueble asciende a 430,31 €, lo que dejaría a la citada con 600 € mensuales para hacer frente a las deudas familiares y el mantenimiento de los menores mientras que el apelante aspira tener unos 466 € (666 € -200 €) para él solo. Respecto a la jurisprudencia aportada de contrario señala que no es aplicable al caso para apoyar la pretensión que se pretende siendo que constituye doctrina reiterada de la Audiencia Provincial de Málaga, la imposibilidad de reducir el importe de la pensión por debajo de la cuantía mínima de 180 € por ser ésta considerada la cuantía de mínimo vital o de subsistencia por debajo de la cual peligra la cobertura de las necesidades vitales de los menores en términos de eficacia y dignidad y se incumplen por el progenitor sus deberes como tal previstos en el artículo 154 CC .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto siendo que a través del análisis de la prueba documental aportada y la practicada en juicio resulta que no se ha acreditado una alteración de las circunstancias de tal entidad que exija la modificación de las establecidas de común acuerdo y aprobadas judicialmente en el procedimiento de divorcio. Por otro lado, la pretensión de que se reduzca la pensión alimenticia a 100 € por niño es absolutamente rechazable pues está muy por debajo del mínimo de subsistencia. Interesa por ello la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Para que se considere acreditada una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, a los efectos de los artículos 90 CC y 775 LEC , se requiere: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y, 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- En relación a la pensión de alimentos, debe señalarse previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Solicita el recurrente en su escrito de demanda la modificación de la pensión de alimentos establecida en Sentencia de fecha 4 de abril de 2013 dictada en los autos de divorcio nº 202/13 que aprobó el convenio regulador de 23 de enero de 2013 por importe de 400€ mensuales solicitando en la demanda se rebaje a la cantidad de 150 € para sus dos hijos, si bien en el recurso de apelación, solicita se establezca en cuantía de 200€ para ambos, basándose en un cambio de circunstancias dado que en el año 2013 se encontraba trabajando en la empresa Transportes Mandiola S.L percibiendo 16.800€ anuales siendo que la madre igualmente percibía 16.800€ anuales. Sin embargo, el recurrente alega haber sido despedido en septiembre de 2014, estando desempleado hasta julio de 2015, en que fue contratado durante 3 meses, siendo despedido con efectos desde 5.10.2015, percibiendo una prestación por desempleo de 666'3€/mes, careciendo de perspectiva de encontrar empleo. Es de añadir que la sociedad de gananciales fue liquidada, adjudicándose la vivienda ganancial a la parte demandada abonando las cargas que pesaban sobre ella, debiendo hacer frente el actor a un préstamo personal para la adquisición de un vehículo, que según se aduce en la demanda, fue abonado tras la ayuda de la madre del recurrente quien le prestó la cantidad necesaria para ello, lo que le permitió alquiler un pequeño estudio en el que residir junto a su actual mujer. Tal argumentación debe correr suerte desestimatoria al no advertirse un cambio en las circunstancias de carácter permanente, siendo de resaltar que no consta que la parte apelada esté incapacitado para trabajar, es una persona joven ( nacido el 28 de agosto de 1975, con 42 años de edad), debiendo contribuir a las necesidades de sus hijos puesto que no consta que padezca enfermedad que le incapacite, siendo obligación de ambos progenitores contribuir al sostenimiento de sus hijos, y en este caso, si bien es cierto que el demandante se encontraba trabajando a la fecha de la Sentencia que pretende modificar ( abril de 2013) es mas cierto que encontrándose en desempleo desde septiembre de 2014 a julio de 2015, volvió a incorporarse al mercado laboral durante tres meses hasta octubre de 2015, interponiendo la demanda en 12 de noviembre de 2015, razón por lo que es de considerar que la inestabilidad laboral del apelado no ha sido una circunstancia sobrevenida ni imprevista sino que ha estado presente a lo largo de ésta, combinando periodos de empleo con desempleo ( como en el año 2008 o en octubre de 2014)( f 156), por lo que a la fecha de interposición de la demanda la situación de desempleo es meramente transitoria y coyuntural y en ningún caso, al momento actual, permanente en el tiempo. Ademas, la cantidad fijada como pensión de alimentos incluye también la necesidad habitacional, y cercana al mínimo vital que establece esta Sala ( entre 150-180€ pro menor), incluyendo la necesidad habitacional toda vez que el recurrente liquidó la sociedad de gananciales adjudicándose la apelada la vivienda familiar en la que residen junto a sus hijos con la consiguiente asunción de la carga hipotecaria. Por otro lado, es de advertir que tampoco ha acreditado el apelante el destino de la cantidad percibida por finiquito tras la extinción de la relación laboral, siendo significativo que en la demanda se indique que el préstamo para la adquisición del vehículo fue sufragado por su madre, careciendo de prueba de avale tal afirmación al no ofrecerse documental acreditativa del traspaso de dinero desde la cuenta titularidad de la madre, siendo que, sin embargo, en sede de recurso de apelación afirma en el numeral sexto que 'Se cancela por D. Carlos Francisco el préstamo ganancial por adquisición de vehículo por importe de 8.375€, con cargo al finiquito', remitiéndose al documento nº 4 de la contestación ( f 105) del que se advierte el ingreso del finiquito (8.375€) y la cancelación anticipada del préstamo (8.194,14€), ascendiendo tal finiquito (f 102) a 10.400€. Por ultimo y en referencia a la aplicación de las Tablas del CGPJ a que hace referencia el recurrente no podemos olvidar que los parámetros o variantes de aplicación son los recogidos en nuestro derecho positivo y lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, sin que las referidas Tablas sean de aplicación imperativa, no dejando de ser meros instrumentos orientativos no vinculantes. Teniendo en cuenta la edad del padre es previsible que vuelve incorporarse al mercado laboral, pudiendo concluirse que se trata de una persona en edad laboral, que no consta que padezca enfermedad que le incapacite, siendo obligación de ambos progenitores contribuir al sostenimiento de sus hijos, y en este caso, la pensión establecida se considera muy cercana a la que esta Sala estima como mínimo vital, resaltándose que, además, en este caso, como ya se ha expuesto, la pensión de alimentos incluye también la necesidad habitacional, no existiendo un cambio de circunstancias relevante y de carácter permanente que aconsejen la modificación de la medida pretendida pues, por un lado, ha combinado periodos de empleo y desempleo habiéndose incorporado al mercado laboral tras meses de inactividad por lo que a la fecha de la demanda ( noviembre de 2015) la situación de desempleo no revestía la nota de permanencia necesaria para posibilitar la modificación pretendida, siendo la situación de desempleo no una circunstancia sobrevenida ni imprevista sino presente a lo largo de la vida laboral del recurrente, lo que unido a la cuantía de la pensión de alimentos acordada en la sentencia de divorcio, esta cercana a los límites que esta Sala contempla como mínimo vital, incluyendo la necesidad habitacional de los menores, determina la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Carmen María Jerez Belmonte, en nombre y representación de D. Carlos Francisco , contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1836/2015 , la debemos confirmar y confirmamos imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/